最高法院刘为波法官：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用
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继中央纪委于2007年6月下发《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》之后，最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布了法发[2007]22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》）。《意见》总结了近年来司法实践中遇到的各种新类型受贿刑事案件中的主要法律适用问题，并提出了具体处理意见，为依法惩治受贿犯罪、推动反腐败斗争深入开展提供了明确的司法侬据，是新时期司法机关发挥司法职能作用、办理受贿刑事案件的一个重要司法文件。为准确理解和适用《意见》，现就《意见》的制定背景、主要问题、处理意见及其理由阐释如下。
近年来，随着经济和社会的发展变化，受贿违纪犯罪案件出现了一些新情况、新问题，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，给查办受贿案件适用纪律、法律带来了一定困难，致使一部分受贿案件不能得到及时有效地处理。为有效惩治受贿违纪犯罪行为，加大惩治腐败的力度，满足新形势下反腐败斗争的需要，中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院就这些新形式的受贿违纪犯罪适用纪律、法律问题进行了认真研究。在深入调研、广泛征求意见、组织专家论证的基础上，中央纪委从执行党纪层面制定下发了《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，提出了严格禁止国家工作人员中的共产党员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受财物等8项严格禁止性规定，并就有关具体认定问题予以明确；最高人民法院、最高人民检察院则从刑事司法层面联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，就10种不同形式受贿行为的定性处理、罪与非罪的界限、受贿数额的认定以及正确贯彻宽严相济的刑事政策等问题作出了具体规定。
《意见》的制定，对于依法惩受贿犯罪，贯彻惩防并举的反腐方针，推动反腐败斗争的深入开展，具有重要意义。第一，《意见》规定的问题，都是案件查处中经常遇到、存在歧义的问题，对这些问题提出处理意见，为司法机关提供了有力的司法依据，有利于及时、有效地查处新类型受贿案件，依法从严惩治腐败犯罪。第二，《意见》对各种具体受贿以及罪与非罪的界分，为国家工作人员的经济生活和社会交往划出了清楚的边界，有利于国家工作人员增强自律意识，提高防范类似行为发生的警惕性，因而具有重要的教育警示作用。第三，《意见》与《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》有机衔接，有利于各办案机关统一认识，提高办案质量，节约司法成本，提高办案效率，充分发挥党纪处理和刑事处罚的综合惩戒作用。
以交易形式收受贿赂行为的具体认定，是当前办案机关反映较为普遍、分歧较大的一个问题。理解《意见》的规定，需要注意把握以下几点：
第一，关于以交易形式收受财物行为的定性。对于当前大量存在的以各种交易形式实施的、更为隐蔽的受贿行为，有必要依法予以刑事打击。以交易形式收受贿赂，如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售的方式买卖房屋、汽车等物品，较之于直接收受财物的传统意义上的受贿，虽然因支付了一定费用而在手法上有所不同，但性质上并无不同，都属于权钱交易。而且，从刑法第三百八十五条关于受贿罪的罪状表述看，只是对受贿罪的构成作了性质（即权钱交易）上的规定，而没有对具体的受贿行为方式进行列举或者加以限定。《意见》将以交易形式收受贿赂的行为明确为受贿，是在刑法框架内，结合实际情况对受贿行为的具体诠释，并无超越、悖离立法之处。基于此，《意见》第1条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。
第二，关于具体交易形式。实践中交易形式具有多样性，除低价向请托人购买房屋、汽车等物品，高价向请托人出售房屋、汽车等物品之外，还存在高价反（回）购、不等值置换等形式。在已查处的案件中即有请托人（系房地产开发商）先行将房屋压低价格出售给国家工作人员，之后再以高价购买回来，通过对向交易，完成行，受贿的情形。为防止挂一漏万，《意见》在交易形式的规定上采用了列举加概括的表述方法，除具体列举低价购入、高价卖出两种情形，还规定了一个兜底条款，即以其他交易形式非法收受请托人财物的。
另外，有建议提出，应将明显低价或者高价的租用、出租问题一并规定进来。考虑到此类情形实践中不多见，认定时有一定难度，同时也为了保持体例上的一致性，《意见》对此类行为暂未规定。
第三，关于受贿数额的认定基准。一种意见主张以成本价或者象征性价格作为计算基准，理由：一是实践中房屋等物品的市场价格有多种，如市场销售价、销售优惠价、成本价和评估价等，如以市场价格计算不好操作。二是市场经济条件下房地产商等商品经营者有自主定价权，不好确定是不是优惠价。三是以市场价格计算可能会导致打击面过宽的不利后果。相反，成本价格可以准确评估，有利于从严把握，防止不恰当地扩大打击面。经研究，市场价格受市场供求关系的影响，的确具有定程度的不确定性，但是，对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，若以成本价或者象征性价格为标准，很大一部分受贿罪将不能得到依法追究。相比之下，市场价格更具合理性，也更具包容性。市场价格波动较大的，可以通过专业机构对一个特定时点（交易时当地）的物品价格进行评估，得出一个相对确定、合理的价格，故《意见》规定，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”
第四，关于“度"的把握。鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都构成受贿犯罪的话，打击面可能失之过宽，故《意见》规定了明显低于或者髙于市场价格的限制性条件。藉此，也有利于区分受贿犯罪与正常的优惠购物、一般违法违纪行为之间的界限，确保刑事打击的准确性和谦抑性。
第五，关于以交易形式实施的受贿与优惠购物两者的区分。市场经济条件下优惠让利是一种正常而普遍的营销方式，属于公司、企业的自主经营行为，应依法予以尊重和认可。故《意见》规定，前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。在理解本款规定时应注意两点：一是优惠价格不限于社会上明示或者公开的价格；二是优惠价格必须针对不特定人。讨论中有意见指出，优惠价格既可以是商品经营者面向社会公众设定的，也可以是商品经营者专门针对国家工作人员设定的。而后者本身可能就具有行贿的性质。如果将这两种情形都认定为优惠价格范畴，将会严重缩小以交易形式实施的受贿罪的认定范围，因而建议将优惠价格限定为面向社会公众的优惠价格。经研究，我们认为该意见过于严苛，现实当中优惠价格有多种表现形式，存在各式各样的明折暗扣，不同层级的销售人员拥有的优惠权限不尽一致，同时也考虑到我国人情社会的特点，为避免错误打击，故未采纳该意见。至于该意见的顾虑，通过事先设定和不针对特定人两个限制性条件则可以得到有效地排除。
第一，关于干股的理解。干股虽然不是一个严格的法律术语，但基本意思明确，主要有两种情形：一种是由他人实际出资、无偿转让的干股；另一种是没有资金依托的干股，其本身并无价值，其他股东的份额也无减损。后者不属于严格意义上的干股。故《意见》规定，干股是指未出资而获得的股份，并区分两种情形分别予以规定
第二，关于收受干股的具体认定。非法收受干股应以受贿处理，司法实践中对此意见基本一致，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也有类似规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益的，构成受贿罪，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。”争议的焦点集中在以下三个方面：
1.收受干股应否以登记为成立要件。在该问题上，刑事犯罪行为和民商事法律行为在认定上应当有所区分，前者强调客观事实，后者侧重法律形式的齐备。没有进行转让登记，但发生了事实转让的，也应当认定为受贿。另外，经调研了解，实践中多数收受干股的行为均未履行相关的登记手续，如果强调登记要件，将势必导致大量的受贿犯罪逃脱法网。同时为避免冤及无辜，在事实转让的认定中，《意见》强调，必须具有相关的证据证明。
2.收受有资本依托的干股，是否应当将红利计入受贿数额。肯定论者的理由是，此类行为多发生于暴利行业，红利金额往往远大于股份价值；将收受红利视为一个连续的受贿行为，理论上也说得通。而《意见》则规定，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份的价值计算，所分红利按受贿孳息处理。主要考虑是：首先，既往的做法，特别是《纪要》在收受股票问题的处理意见中，都是将红利视为非法所得处理的；其次，将收受股份和收受红利割裂开来作独立理解，忽视了股份不同于其他物品的特殊性及红利对于股份的依附性，有重复评价之嫌；再次，肯定论者仅考虑到有赢利的情况，那么，如果经营亏损，股份价值贬损的情况下，是不是还要按照新的价值来计算此前收受的股份价值?这将带来司法操作和司法公正等系列问题。最后，明确股份价值按转让行为时算，主要是因为股份价值处于不断变动之中，行为时与案发时的价值有时并不一致，有必要确定一个计算的时间点，以消除司法实践中的困惑与分歧。以行为时价值为计算依据，也应当成为今后审理类似案件的一项基本司法原则。
3.收受无资本依托的干股，按照红利计算是否合理。有意见指出，收受有资本依托的干股，按行为时的股本金计算；如收受无资本依托的干股，按红利计算，有双重标准之嫌。我们认为，该意见没有注意到两种干股之间的实质差别。前者干股是具有价值的实质性的财物；后者则属于无价值的名义上的干股。在后者，受贿人实际得到的是以赢利名义给付的红利，这也是其惟一收受的财物。还有意见提出，前者不计红利，后者以红利计，实践中红利数额往往大于干股价值，意味着有可能出现收受空股的处罚重于实际收受干股的情形，这将导致事实上的处断不公。我们认为，这种可能性的确存在，但是这里首先需要关注的是两种行为对象及由此所决定的受贿事实上的不同，而且，公正是相对的，司法寻求的应当是法律范围内的公正并尽可能避免事实结果上的不公正。鉴于此，《意见》规定，“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受请托人财物，是近几年来出现的新情况，主要有两种：
第一，由请托人出资，国家工作人员“合作”开办公司或者进行其他“合作"投资。此情形类似于前述收受干股问题，与直接收受贿赂财物没有本质的区别，应以受贿处理。故《意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
第二，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义，既没有实际出资也不参与管理、经营而获取所谓利润。此种情形，行为人没有获取所谓利润的任何正当理由，属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义行受贿之实的变相受贿行为。故《意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
应当注意到本条规定与《意见》第1条规定在表述上的差异：第1条规定的是以交易形式；本条规定的是以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义，并在相应措辞上加上了引号。这意味着，对于以交易形式收受贿赂的认定中，并不排除存在真实交易的成分，这也是第1条规定计算受贿数额时应将已支付价格扣除、按市场价格与实际支付价格的差额计算的理由所在。而根据本条规定，具有真实投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿的认定，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。《意见》之所以强调这一点，主要是因为该问题在现实生活中较为复杂，对于具有真实投资成分的情形不易细分和作出具体认定。还有意见指出，根据公司法的规定，是否投资是能否取得收益的惟一依据，《意见)在规定没有实际出资的同时，辅之以国家工作人员不参与管理、经营条件，这是否必要、妥当？我们认为，《意见》的规定与该观点并不相左：规定不参与管理、经营，是以确认名义投资而非真实投资为前提的，不参与管理、经营是判断是否名义投资诸多可资判断因素的一个方面，同时，管理、经营行为在一定情况下也可能成为出资方式的一种。所以，《意见》关于此种情形是否成立受贿的认定，坚持的标准仍然是名义投资抑或实际投资。
起草过程中，有意见提出现实生活中还存在一种情形，即国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式，不实际参与管理、经营而获取经营利润的情形并建议即便国家工作人员事后归还了请托人的垫付款，此种情形也应当以实际收受的利润部分追究受贿责任。其主要理由是，由他人垫付出资，只是一种更为隐蔽的受贿手法，归还出资的本意是掩盖非法收受的所谓的投资收益，这类行为同样属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义行受贿之实的行为。反对意见则认为，按照谁出资、谁收益的原则，既然是垫付，就意味着国家工作人员是投资方，那么其获取公司收益是合法、合理的。鉴于该问题争议较大，需要统筹法律与现实等多方面关系，多数意见认为在该问题的处理上须持谨慎态度，故《意见》对该问题未作专门规定，而是留待司法实践结合实际情况，根据是否真实投资这一判断标准，进行具体认定。
实践中国家工作人员借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受他人财物，主要有三种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，未实际出资，借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物的；二是国家工作人员虽然实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以赢利名义给付的财物的；三是他人虽然将出资实际用于投资活动，但所获收益与实际赢利明显不符的。
对于第一种情形，既然没有出资，也就谈不上委托理财，更谈不上理财收益，应当以受贿处理。故《意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益的，以受贿论处。
对于第三种情形，虽然存在真实委托理财的成分，但其性质与以交易形式收受贿赂相同，属于变相受贿，故《意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券期货或者其他委托理财的名义，……虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。”受贿数额以收益额与出资应得收益额的差额计算。在适用本规定时，应当注意坚持主客观相一致的刑事司法原则。现实生活中投资收益及其比例均具有不确定性，尤其是在具有高风险、高回报特点的证券、期货领域，所以，成立受贿，需以国家工作人员对于所获收益高于出资应得收益具有主观明知为条件。《规定》之所以强调“明显”二字，意义即在于此。
第二种情形是(《意见》制定过程中争议较大的问题，多数意见认为对于此种情形的处理需持谨慎态度。理由是：第一，委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，具体投资时受托方不一定要为委托方开设专户，而且，作为一般等价物，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属，所以，是否将出资实际用于具体投资活动，实践中很难认定。第二，收益回报不必须以实际用于投资为条件。一方面，受托方对于如何投资、何时投资有一个自主决定权；另一方面，约定高回报额虽不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在，在刑事和民事的司法认定上应有所区分并适当考虑。此外，作为受贿处理，还牵涉到一个委托方是否事先明知的问题。考虑到实际情况的复杂性，为避免客观归罪，《意见》对此情形未作专门规定。应当注意，《意见》未作规定，并不意味着此情形一律不以受贿处理，只是说此情形不再具有独立的认定意义，对于符合第三种情形，即所获收益与出资应得收益明显不符的，同样应当根据《意见》的规定处理。
此外，有意见提出，应将通过把由他人补偿亏损方式变相受贿的情形一并规定进来。考虑到此种情形多出于真实的委托理财意思，且犯意产生于事后，在认定上有一定难度，故《意见》未作规定。
国家工作人员利用赌博活动收受钱物有两种情况：一是收受他人提供的赌资；二是通过与他人赌博的形式收受他人钱物。前者属于典型的收受贿赂，对于后者，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干冋题的解释》中明确规定该种行为应以受贿定性处理，亦无分歧。实践中反映较为普遍、亟需解决的问题是此类行为的查证和具体认定。为此，《意见》第5条列举了4个方面可资区分贿赂与赌博、娱乐活动的界限的参考因素，即赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输钱物的具体情况和金额大小。其中，赌博的背景、场合、时间、次数是指赌博的时机问题，包括以往有无共同赌博的经历，以此查证利用职务上的便利为请托人谋取利益与赌博两者间的客观因果关系。赌资来源是指国家工作人员用于赌博的钱款系本人自备还是请托人所提供，以此判断国家工作人员有无赌博、娱乐活动的真实意思。其他赌博参与者有无事先通谋是指在多人参与赌博的情况下，国家工作人员之外的其他参与人对于行、受贿双方的真实意思是否明知，包括其他参与人的赌资是否系行贿人提供，以此旁证行、受贿双方的真实意图。输贏钱物的具体情况和金额大小，主要是指国家工作人员赢取钱物是否出于对方配合的结果，以及输赢钱款较之于平时在数量上有无异常。应当注意到，这些因素本身不一定具有独立的判断意义，这里更多的是提供一个查证方向和认定思路。
现实生活中还存在一种情形：双方均有通过赌博形式实施行、受贿的意思，且行贿方预先设定了一个行贿数额但因客观方面的原因，致使受贿方实际收受财物的数额大于原先预计的行贿数额。比如，原计划通过打麻将行贿10万元，但受贿人手气好，结果“赢取”了20万，此情形应如何认定受贿数额?对此，虽然《意见》没有明确规定，但实践中以全额认定受贿数额是妥当的。这不仅是实践操作的需要，也符合犯罪构成的一般理论，因为这是基于一个概括的行、受贿故意实施的一个完整的行、受贿行为。行贿方完全可以自主控制行贿数额，所谓客观方面的原因，完全是行贿方主观放任的结果。
一种意见认为，国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，且与直接接受财物有区别，能否定为受贿，应区分情况分别定性处理：一是如果特定关系人是挂名领取薪酬的，应当认定国家工作人员受贿。受贿数额为特定关系人实际领取的薪酬数额。二是如果特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，应当认定国家工作人员受贿，受贿数额为特定关系人实际领取的薪酬与正常薪酬的差额。三是如果特定关系人是正常工作和领取薪酬的，对国家工作人员要求或者同意受益人给特定关系人安排工作的行为一般不宜认定为受贿。
上述第一种情形中，特定关系人不实际从事工作、挂名领取薪酬，与直接接受财物没有实质区别，应以受贿论处；第三种情形中，特定关系人正常工作和领取薪酬，所领取薪酬为合法劳动所得，不存在非法收受财物问题，不能以犯罪处理。对于该两者的处理，在《意见》的研究起草过程中意见分歧不大，争议较大的是对于第二种情形的处理。一种意见主张此种情形应以受贿处理，认为在特定关系人实际从事工作的情况下，特定关系人的薪酬是否明显超出其应得利益，对国家工作人员的行为性质也会产生影响，这与以交易形式收受贿赂问题性质上一样。经研究，特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，其性质属于变相受贿，但考虑到当前一些企业尤其是私营企业薪酬发放不规范，认定薪酬是否明显不成比例，实践中存在一定难度。另外，实际从事工作的，也应当有一部分合理薪酬，认定具体的受贿数额也将是一个问题。故《意见》第6条仅明确，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处”，而对第二种情形则暂不作规定。
在理解本条规定时，应注意以下两点：第一，特定关系人是否实际从事工作是一个实体判断问题，形式上、象征性的工作，如名义上的顾问等，不能认定为实际从事工作；第二，特定关系人不实际从事工作领取薪酬，须以基于国家工作人员的意思或者国家工作人员有主观明知为条件，否则，不能将特定关系人的行为归之于国家工作人员。
第一，关于由特定关系人收受财物的定性。当前，国家工作人员收受他人财物的方式呈现出一定的复杂性，大体上可以归为三类：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后转送给他人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。前两种情形，认定国家工作人员收受贿赂不存在争议。对于第三种情形，能否视为国家工作人员收受财物，实践中存在疑虑。根据《纪要》规定，“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪”。该规定部分澄清了前述争议。但是，司法部门普遍反映，限定于有财产关系的近亲属，不能满足打击此类犯罪的现实需要，实践中大量存在要求请托人将财产直接归于近亲属之外的其他关系人（比如情人）的情形。
我们认为，此种情形虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后送给第三人完全是基于国家工作人员的意思，而第三人之所以获利，完全源于国家工作人员与他人之间的权钱交易和国家工作人员对交易对象的处分，故应视同为国家工作人员本人收受了财物。同时，考虑到此种受贿是通过交易等非直接收受财物形式实施的，不排除存在一些无受贿主观故意的情形，而且此种受贿国家工作人员本人确实没有收受好处，不宜将第三人收受财物的行为概归之于国家工作人员本人，故从法律上和政策上均有必要加以区分和限定。为此，《意见》第7条第1款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”
较之于《纪要》有关国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪的规定，《意见》作了两处明显修改：一是将明知限缩为授意；二是将近亲属扩大为特定关系人。对于前者，有意见指出应将同意、默许等情形一并规定进来。我们认为，此种情形下国家工作人员的主观受贿故意具有不确定性，为避免不当人罪，做到严之有据，对于非国家工作人员本人实际收取财物的受贿的认定，有必要从严把握，故《意见》没有采纳。对于后者，主要是出于新形势下打击此类受贿犯罪现实需要的考虑，有关特定关系人的范围及其理解，详见第11条规定的说明。应当说，两处改动，一紧一松，更为准确地揭示了此类受贿行为的实质。
第二，关于第三人共同犯罪的认定。《意见》规定，“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”在理解和适用本款规定时，应注意把握通谋的要件以及特定关系人与非特定关系第三人两者在成立受贿共犯要件上的不同。
（1）关于通谋。通谋是特定关系人和非特定关系第三人成立受贿共犯均具备的主观要件。所谓通谋，是指共同谋划。之所以在这里规定较一般共同犯罪更为严格的主观条件，主要是考虑到受贿行为具有一定的复合性，也就是说，受贿行为由两部分组成：一是为他人谋利；二是收受他人财物，如第三人未参与为请托人谋利行为，或对国家工作人员为请托人谋利不知情仅仅是奉命收受财物的，因不具有在为他人谋利方面的意思联络，故不宜将第三人作为共犯处理。起草过程中，有人建议能否考虑根据实际情况，规定更为严格的条件，即只有当第三人提议的情况下，才将第三人作为共犯处理，以此限缩刑罚的打击面，实现对国家工作人员的重点打击。我们认为，该表述与一贯的共犯理论相去甚远，而且，“提议”一词，没有很好地反映共同犯罪入相互之间的合意，具体到实践层面，恐怕会出现不同理解，甚至导致打击面更宽的结果，故《意见》未采纳该意见。
（2）关于共同占有。区分特定关系人与非特定关系第三人，并规定后者需以共同占有为条件，主要是出于主客观相一致原则与刑事打击面的考虑，考虑到特定关系人与国家工作人员已有共同利益关系，故不再要求共同占有要件。
实践中，对于房屋、汽车等属于刑法规定的财物，可以成为受贿犯罪的对象，没有分歧，但对于收受房屋、汽车等是否要求以办理权属变更手续为认定成立受贿的条件，争议较大。有意见认为，根据物权法的有关规定，房屋、汽车等所有权的转移应当以办理权属变更手续为准，因此，未办理权属变更手续的一般不宜认定为受贿，即便认定为受贿，也应按未遂处理。
我们认为，收受房屋、汽车等不必须以办理权属变更手续为其成立要件。房产证等权属证书只是证明权利人对该房产拥有房产所有权。换言之，有房产证可以说明权利人对该房产拥有房产所有权，但没办房产证不能说明权利人对该房产就一定没有房产所有权。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准应当有所区别，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。反之，即便行贿人以受贿人的名义办理了产权证书，但未交付的，应当视情况分别认定为受贿未遂或者不构成受贿。故《意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。
同时，考虑到未办理权属登记情形下受贿罪认定当中的潜在风险，《意见》特别强调认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。并规定，“具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。”需要指出的是，这些因素是一个有机判断体系，在司法实践中应注意综合考虑。其中，核心精神有两点：一是有无借用的必要；二是有无归还的真实意思。
《意见》制定过程中，有意见认为，即便是真实借用，但国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由他人支付与借用有关的费用的，如物业管理费水费、电费、车辆保险费、燃油费维修费等，有关费用也应当认定为受贿数额。主要理由：一是当前社会上大量存在此种现象，通过司法解释明确该问题的处理意见，有着重要的法律警示意义。二是借用产生的各项费用，方面出借方有实际的金钱付出；另一方面借用方实实在在获得了好处，与直接给付金钱并无实质上的不同。另有意见认为，此种情形不仅要追究有关费用的责任，还要将房租和有关物品的使用折旧一并计入受贿数额。
我们认为，借用本身即蕴含着借用物的损耗，而且，使用收益是以实际使用为前提的，在未使用的情况下，也就谈不上使用收益，故主张将房租和有关物品的使用折旧计入受贿数额悖离了日常事理，殊为不妥。同时，对于在借用关系中由对方支付实际发生的有关费用的，现实生活中的表现较为复杂，比如，有些费用是因使用而发生的，有些费用则即便不使用也同样需要支付，而且，这些费用通常情况下数额较小，认定起来也有一定难度，故《意见》不作明确规定，而是留待办案机关根据个案情况具体处理。
实践中对于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物后，但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律认定以受贿罪处理，有争议。一种意见认为，上述情况均属受贿既遂后的赃物处置问题，只影响量刑，不影响定罪。另一种意见认为，只要行为人在案发前退还或上交，均可不以犯罪处理。
我们认为，受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，因此，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物的，一般应认定为受贿既遂。但实践中国家工作人员收受他人财物后，在案发前退还或上交所收的情况较复杂，要区分不同情况，分别定性处理：第一，国家工作人员收下他人财物后，及时退还或者上交的，这种情况因其主观上没有受贿故意，不属于受贿。第二，国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪退还或者上交的，法律上受贿罪已经实施完毕，而且主观上也没有悔罪的意思，依法依理均应定罪处罚。故《意见》第9条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
需要强调指出的是，第一种情形中所谓的及时，主要是基于受贿故意而言的，所以，及时不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样应当理解为及时。此外，之所以特别规定第二种情形，主要是考虑到实践中较多地存在此种情形，很明显，此种情形应该作为犯罪处理。至于此种情形应否作为从轻处罚的情节，考虑到实践中情况的复杂性，《意见》未予明确。
另外，有意见认为，收受他人财物，虽未及时退还或者上交，但案发前自动退还或者如实说明情况上交的，可不以受贿罪处理。其中，为他人谋取利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。该意见在认可此种情形性质上已经构成犯罪的同时主张一般不作为犯罪处理，主要考虑是：贯彻宽严相济的刑事政策，并充分发挥司法的感化教育功能，节约司法成本，提高办案效率。而且，为他人谋利行为造成重大损失，构成渎职等其他犯罪的，还应当依法追究相应刑事责任，在客观效果上并不会轻纵罪犯。我们认为，此种情形不作为受贿罪处理，有其一定的实践合理性，但于法无据，而且，社会效果如何，会不会出现先收钱再观望的情况，也是一个疑问，故《意见》未作规定，实践部门可以结合收受时间长短、数额大小等具体个案情况，依法作从轻或者无罪处理。
根据最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(以下简称《批复》)的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，应认定为受贿。实践中反映，《批复》所规定的事先约定要件，主要依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就很难认定。如严格按照《批复》中关于事先约定的规定，很有可能由于事先约定证明的困难而放纵犯罪，并由此建议取消《批复》中关于事先约定的要件。
我们认为，《批复》的立场应予坚持。如果没有事先约定的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。同时，有必要对该《批复》精神进一步具体化，以满足办案实践的需要。经总结实践中遇到的案例，认定下列两种情形成立受贿是妥当的，一是对于离职前仍然具有国家工作人员身份的事后收受的；二是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离职前后连续多次收受他人财物的。
对于第一种情形，形式上是约定于事后，实质上是约定于事中，犯意产生时仍具有国家工作人员身份，故符合受贿罪的一般构成。对于第二种情形，作为一个受贿的连续行为，将基于同一事由于离职后继续收受的财物计入受贿数额，符合连续犯的一般理论。故《意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”
在理解第二种情形时，应注意坚持连续犯的认定标准，避免作扩大化解释，只有是基于一个概括的连续受贿意思的事后收受，才可以按照《意见》的规定处理。
此外，鉴于事先约定在司法认定上的重重困难，有意见提出了通过《意见》确立推定制度的构想。即国家工作人员基于在职时为他人谋利行为而在离职后收受他人财物的，可以推定双方具有事先约定。并指出，虽然国内法还没有推定制度的明确规定，但以客观事实推定主观故意是司法实践的长期做法，并得到了刑事诉讼法和相关司法解释的确认。同时，推定制度近年来得到了越来越多国际法律文件的认可，且日益成为一项普遍的国际刑事司法原则，如我国已加入的《联合国反腐败公约》第28条就专条规定可依据客观实际情况予以推定。我们认为，仅根据在职时为他人谋利和离职后收受他人财物两点，尚不足以排除双方无事先约定的情形，在对相关犯罪尚无举证责任倒置的法律规定的前提下，以司法文件的形式确立推定制度，法律依据不足，亦与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触，故《意见》对此未予采纳。需要强调说明的是，不予采纳不是否定推定做法本身，而是因为上述两方面事实尚不足以推定有事先约定的结论。
该问题在《意见》制定过程中争议较多，主要集中在以下两个方面：
第一，是否有必要对第三人的范围加以限定。《意见》多处涉及行、受贿双方之外的第三人问题，是否有必要对第三人范围加以限定是第一个分歧问题。反对意见认为，对第三人范围作限制性解释，不仅可能不当地缩小受贿罪的打击范围，而且要作出准确的限制非常困难。从实践的角度，只要是国家工作人员和给予国家工作人员财物的人之外的人，都可以是第三人，至于该第人与国家工作人员的关系如何，不应当影响到对国家工作人员行为性质的认定。我们认为，对第三人范围有必要加以限定。首先，由于第三人的范围问题实际涉及以交易、合作开办公司等形式由第三人收受财物和第三人挂名领取薪酬是否构成贿赂的问题。换言之，涉及对国家工作人员在上述情形下能否定受贿罪的问题。如果将第三人解释为包括受贿人和行贿人之外的所有其他人，会将一些纯粹的同事之间、朋友之间的帮忙行为入罪，从而不当地扩大打击面。其次，作为受贿行为，其本质是权钱交易、以权易钱，对于国家工作人员为他人谋利但将利益归之于第三人，其本人没有实际拿到好处的，一概作为受贿处理，有违情理。所以，将第三人限定为有特定利益关系人是必要的。
第二，如何理解特定关系人。《意见》规定，本意见所称特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。据此，认定是否属于特定关系人，关键在于该第三人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学同事、朋友关系不属于共同利益关系；二是共同利益关系不限于共同财产关系，《意见》规定的特定关系人的范围，明显要宽于《纪要》基于共同财产关系所确定的近亲属的范围。
宽严相济是刑事司法总的指导政策。《意见》起草之初即确立了三项原则：一是立足实际，重点解决当前受贿案件查办当中实际遇到、亟需明确的法律政策界限问题。二是依法、稳妥，根据刑法规定和受贿罪权钱交易的本质特征，对当前查办受贿案件各方面认识比较一致的相关法律界限予以明确，争议较大、拿不准的问题，暂时搁置。三是宽严相济。既要从严打击腐败犯罪，不让腐败分子逃漏法网；又要区别对待，统筹法律、政策社会等因素，确保打击面的合理性。
该三项原则贯穿于《意见》起草始终，在每一条的规定中都有具体体现，其核心要求就是宽严相济，做到严之有据，宽之有度。这集中体现在，以交易形式收受贿赂须以明显低于或者高于市场价格为前提；由第三人收受财物的受贿认定须以特定关系人为条件；对于案发前退还或上交所收财物的需区分情形分别定性处理等。宽严相济，既是《意见》的起草原则、灵魂所在，也是正确理解和适用《意见》规定的指针。《意见》不可能穷尽现实生活中所有形式的贿略行为，而且可以预见新的贿赂手段还会不断出现，准确适用法律惩治各类受贿行为，关键在于要把握两点：一是受贿的权钱交易本质，二是宽严相济刑事政策。鉴于此，《意见》特别规定，“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。
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来源：《人民司法》，2007年第15期。
作者：刘为波，最高人民法院。
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