书评：天国有没有三权分立？
——读《美国宪法的“高级法”背景》
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任）
前 言
本文写于1999年。当时在中国社科院研究生院办一份法学系的内部报纸，某期恰好剩2000字的版面，因此写了这篇书评。
正 文
这个问题比“一个针尖上能站多少个天使？”容易多了。《圣经·歌罗西书》载，无论天上的，地上的，都属上帝所有，摩西十诫中也将不事奉异神列于首位，其他许多记载也表明，在天国，神是至高无上的，不存在三权分立。当然，魔鬼（Satan）的常常构成对上帝权力的一种制衡，所以说“魔中自有天籁”。
而美国宪法恰恰是以三权分立和人权保障为中心的。既如此，要探讨美国宪法的神法背景多少会有些徒劳无功，因为天国不存在可供人间“分有”或“摹仿”的相应理念。但爱德华·S·考文教授的长篇论文《美国宪法的“高级法”背景》仍作了令人信服的尝试。只是在叙事策略上，他使用了流行的“高级法”（higher law）这一指称不甚明确的词，而未径称“自然法”或“神法”，用来表达作为宪政的一种超验（transcendent）维度。尽管从整篇论文看，考文教授花了很多笔墨用于追溯从狄摩塞尼斯到加尔文·库利奇以来的自然法传统，但是，其间也涉及到大量的神法思想。
论文的大部分篇幅都在探讨“高级法”与英美法律传统之间的互动关系，直接探讨美国宪法与“高级法”的勾联之处不多。但正是在对前者的阐释中，美国宪法“半人半神”的起草者的“高级法”思想地图历历可见，美国宪法的“高级法”背景也得以凸显。论文沟通“高级法”与美国宪法的核心问题是：美国宪法制度何以没有确立立法至上原则？这或许是论文中最精彩的部分，而且也触及了美国宪法的灵魂。而且，立法权如何安置也决定了三权分立和人权保障的可能性及其限度。因为正是直面人性中的“激情”（Passion）与“理性”（ration）的对立（最早触及这一问题的可能是苏格拉底的“战场”隐喻），才会有对权力的焦虑，才会有对个体人权的尊重（这种尊重仅仅基于人的肉体存在这一事实，而不是其他），个体也才可能象安提戈涅一般，诉诸“高级法”以捍卫自身作为人的尊严。
考文教授最后的结论是，正是美国宪法使得“高级法”恢复了青春活力，使它进入历史上的一个伟大时代，“查士丁尼时代以来人类法学上最高级成果的时代”。反过来说，也正是“高级法”，才使美国宪法成为今天的样子。
在我看来，这篇论文给我们最深刻的启迪是：关注法律本身的合法性。从经验上说，在新政权建立伊始，国家是非常关注合法性的，但在政权稳定后，各种制度安排成为内生变量时，国家对合法性的问题多少会有些淡漠。我们知道，现代法律的合法性与大陆理性主义启蒙传统一脉相承，理性、民意取代神权、王权，成为法律的合法性根基（哈贝马斯进一步认为，合法性的证明方式也发生了改变）。于是，人不得不代替上帝、替代传统，靠自身的能力承担赋予法律合法性的任务。但是，随着现代化的凯歌高进，“理性”逐渐堕落为工具理性。而且，在晚期（high或late）资本主义时期，工具理性极度膨胀，价值理性逐渐萎缩。法律的合法性根基成了“合法律性”（legality）。这引发了哈贝马斯所称的“合法性危机”（the crisis of legitimacy），无论是在自由主义国家时期，还是向福利主义国家迈进时期，这一问题都是国家挥之不去的梦魇。
看来，正如弗洛姆《逃避自由》一书中描述人类逃避独立自治那样，人自身无法承担赋予法律合法性的任务，他也只能逃避。人类能够做的，只是疯狂地扩大语言、组织的覆盖面，将人的生活世界全方位法律化、制度化。（哈贝马斯的“系统对生活世界的殖民”（colonalisation of life world by system）理论恰如其分地表明了这一点）。这非但没有表明人类对自身解决合法性问题的自信，反而暴露了人类骨子里的脆弱和不安，法律越是巨细无遗，越是说明人类自身整合能力的下降。在这个意义上，我愿意将考文教授的论文看成是在现代社会中，重新为法律获取终极依据、获得确定性的一种努力，是对已经逝者如斯的高级法的招魂。天国有没有三权分立并不重要，重要的是要将法律置于宗教的维度中，以求得一个永恒的、让人安心的根基，以免在半夜被噩梦吓得睡不着。（我想这或许也是考文教授使用“高级法”而不用“自然法”这一术语的原因）。但高级法是否会魂兮归来，恐怕是任何人都不能断言的。
“高级法”虽然具有安抚人类的恐惧、并使实在法保持超越与反思品格的功效，但多少有些扑朔迷离，让人捉摸不透。而且，在一个没有此岸／彼岸二元世界紧张对峙结构的国度，以“高级法”提供法律及其运行的合法性根基是难以奏效的。中国恰恰是这样一个国家（虽然“实用理性”不一定正确，但从世俗理性中超越达至化境，毕竟只是圣人的事），因此，我们需要的应该是另一种合法性根基。
据《华严经》载，善财童子智能极高，但眼长于顶，在下望一百一十余域前终未成正果。《苏鲁支语录》中的超人发现太阳从山下升起，便说：“光明，假若没有世界，你这光照在什么地方！”于是低头下山。这两个故事给我们的启发是，与其高谈宪法的“高级法”背景，不如直接奔向宪政的生活现实，以现实功利展开宪法的合法性。惟有如此，才能熨贴宪政合法性的创伤。
关于《美国宪法的“高级法”背景》
作者: (美)爱德华·S.考文 出版社: 三联书店原作名: The "Higher Law" Background of American Constitutional Law译者: 强世功 出版年: 1996-11丛书: 宪政译丛