德国医事刑法前沿问题——对生命之起始与终结的问题研究 | 数字法治大讲堂第21期

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2021年11月28日，由浙江大学光华法学院和慕尼黑大学法学院共同举办的“德国医事刑法前沿问题——对生命之起始与终结的问题研究”讲座顺利举办。来自慕尼黑大学法学院的Frank Saliger教授，围绕2020年德国联邦宪法法院关于“业务性协助自杀罪”的违宪判决和联邦最高院所做的柏林孪生判决，分别探讨了人的生命终结与开始两个问题。

主讲人：Frank Saliger

慕尼黑大学刑法刑诉法经济学和法哲学教席教授

主持人、翻译人：王钰

浙江大学光华法学院副教授

慕尼黑大学在读博士生郑童、唐志威以及浙江大学法学院学生以及其他高校共三百余名师生参加和聆听了讲座。

01

讲座主要内容

德国联邦宪法法院于 2020 年春季作出了一个具有里程碑意义的判决，其中首次以最高权威承认了包括获得协助自杀在内的自杀基本权利。联邦宪法法院认为自决死亡的基本权利的基础是德国基本法第 2 条第 1 款一般人格权。而刑法第 217条款（业务性促进自杀罪）获取协助进行自杀的权利 “实际上在很大程度上被架空了”。

自决死亡的基本权利包括（主动）有意识地和自愿地自杀的权利。这项权利不仅包括个人决定如何以及何时结束生命的权利，还应包括向第三方寻求帮助和利用所提供的帮助的自由（获得协助自杀的基本权利）。如果一项基本权利的行使如同自杀权一样，取决于第三方的参与，基本权利还可以保护提起帮助的第三方免受刑法规范禁止的限制。

然而，联邦宪法法院仅在与自杀的基本权利有关的情况下解决了第三方在死亡过程中的帮助问题。并且，其在概念上区分了自杀帮助和安乐死。这表明假定自主死亡的基本权利的范围仅限于自杀帮助，而不能覆盖安乐死的情况。

跟荷兰或比利时不同，德国没有一部专门的安乐死法规。相关的刑法法条，特别是216条应请求的杀人罪和212条杀人罪，仅包含了安乐死的一部分，尤其是杀人罪的核心其实有完全不同的规制对象。所以德国安乐死法其实在本质上是法官法。

德国安乐死法严格区分是谁直接实施结束生命的行为：如果是自杀者，则存在自杀行为，如果是第三人，则存在他杀行为。自杀和自杀未遂不受刑罚，所以参与自杀原则上不受惩罚。在他杀的情况下，决定性的因素是它是否可以被认定为被准许的正犯性死亡帮助。

若缺少被害人明确、严肃的杀人请求，则涉及第212条杀人罪。如果有被害人承诺，可能会涉及到不受处罚的安乐死。这里一个关键的判例是2010年联邦最高院判决的Fuldaer案。根据此案例对生命垂危的病人通过不作为、限制或者结束正在进行的医学治疗（终止治疗）来实施安乐死是可以正当化的，只要终止治疗符合病人事实或可推测的意愿而且为达到重新恢复自然疾病发展状态的目的。这种终止治疗也允许通过积极的作为来完成，并且包括以减轻痛苦为主要目的的间接安乐死。

联邦最高院在柏林孪生案中的判决有可能改变关于人类生命开始的德国刑法学说。一位孕妇被诊断为单绒毛膜双胎妊娠，并伴有胎儿输血综合征的风险妊娠。此后，两个胎儿共用一个胎盘，并且血液相通，这会造成血液交换不平衡的风险。其中一个双胞胎胎儿有严重的脑损伤。被告——两名经验丰富的产科医生（一名主任医师和他的主治医师）同意接生健康的胎儿，然后在切开的子宫内注射氯化钾杀死患病的胎儿。孕妇同意了这个做法。柏林州法院以情节轻微杀人罪(§§ 212, 213 D-StGB) 判处两名产科医生监禁 1 年零 6 个月和缓刑 1 年零 9 个月。

联邦最高院第五刑事法庭确认了情节轻微的杀人罪成立，仅撤销量刑决定。这样做，联邦最高院一方面确认了目前为止公认的法律基本原则，另一方面也首次对开放性问题做了回应，并采用了新的说理方式。

首先，联邦最高院坚持既定的判例和通说的观点，即分娩的开始标志着人类生命的开始，因此刑法区分终止妊娠罪和杀人罪构成要件。第五刑事法庭确认了通说的观点，即自然分娩过程中分娩的开始应为开宫口阵缩开始时。因为开宫口阵缩是产出胎儿整个过程的重要影响因素。然而，考虑到通过服用抗阵痛药来抑制宫缩的医学可能性，法院也预留了进一步发展的空间：法院明确表示，将来对于出生开始的界定要相应调整，要么根据开宫口阵缩开始、要么根据排压胎儿的阵缩开始，或者是后期娩出阵缩开始或者干脆以胎儿脱离子宫为标准。

由于在柏林孪生案中，剖腹产是在开宫口阵缩之前进行的，因此联邦最高院不得不澄清剖腹产时出生从何时开始的问题。根据已经占主流地位的观点，第五刑事法庭以子宫的开口确定剖腹产中出生开始。理由是，在子宫打开后再终断分娩的过程是不可能的。与麻醉或腹部切口相比，打开子宫标志着妊娠相对明确的结束。

有所创新的是，第五刑事法庭为子宫开口的这种客观界定增加了主观补充。为了将来能够清楚地区分胎儿手术（不分娩）和多胎延迟分娩，必须在剖腹产中界定打开子宫目的是使胎儿与子宫永久分离，从而结束妊娠。加入这主观条件，有利于为每个孩子单独确定其出生的开始时间。但Saliger教授认为，更合理的做法是，将联邦最高院的主观标准替换为另一个主观标准，即分娩意图。据此，对于剖腹产，人的生命始于为了分娩而打开子宫，这也可以为每个胎儿事前确定。在柏林案中，如果能采用这个标准，医务人员都不应该因杀人罪被判刑，因为他们从未为了分娩的目的而对待生病的双胞胎。

02

专家评议

与谈人杜宇教授从三个方面与Saliger教授进行了对谈：

其一，获得协助自杀的权利，是一种基本权利吗？

一方面，从权利渊源与产生逻辑来看，是由人性尊严推导出死亡的自主决定权，再由死亡的自主决定权推导出获得协助自杀的权利(Recht auf assistierte Selbsttötung)。即便我们认为，死亡的自我决定权是一种基本权利，也并不必然意味着，获得协助自杀的权利也是一种基本权利。从权利的位阶性、权利的推导关系、与人性尊严的距离远近等角度看，获得助自杀的权利是否构成某种较下位的权利？另一方面，如果认为获得协助自杀的权利也是一种基本权利，那么，基本权利可以通过判例的形式来确认吗？由于对德国宪法理论不甚熟悉，我不太确认，这是否构成一种质疑；最后，尽管基本权利具有“主观权利”与“客观价值秩序”的双重属性，但是，这些似乎都是以国家为义务主体或约束对象。如果获得协助自杀的权利被作为基本权利加以承认，会对普通公民产生何种效力影响与约束呢？如果对普通公民也构成义务，那么，是否会与其同样作为基本权利的自我决定权等产生冲突？又如何化解？

其二，意志的持续性、稳固性与自主性之间到底是何种关系？

在讨论死亡自决权的行使条件时，教授提到了四个条件。其中，第四个条件是，自杀决定应当具有一定的持续性和内在的固定性。我的疑问在于：意志的持续性、稳固性与自主性之间到底是何种关系？不持续的意志，就不可能是自由意志吗？意志的持续性、稳固性对于其自主性而言，是否仅具有推定性的说明意义？如果一定需要某种稳固的、持续的意志，是否就意味着对死亡决定权的行使时机的实质限制呢？

其三，关于生命开始时点的认定，为什么德国刑法学界的通说与判例均坚持“分娩开始”而非“分娩完成”这一标准，而德国民法上却允许采用“分娩完成”标准？在中国刑法与民法上，尽管存在争议，但似乎都统一承认“分娩完成”（独立呼吸说）这一标准。

尽管我们可以说，这是基于刑事政策上对“人”的提前保护的需要，可以更为完整地覆盖从“分娩开始”到“分娩结束”这一整个的分娩过程。但是，如果只是为了提前保护，为什么不能提到更前的时点呢？

以“分娩开始”为标准，势必需要区分自然分娩与剖腹分娩两种分娩形式，并分别以“开宫口阵缩”和“为生育目的而切开子宫”为标准。但是：首先，这两个标准具有相当性吗？质言之，两者对于不同分娩方式下的生命的保护范围和强度是一致的、相当的、协调的吗？其次，如果先尝试自然分娩，但因为难产最终不得不转回到剖腹分娩时，又是以什么为分娩开始的标志呢？

一个更大的疑问时，“开宫口阵缩”也好，“为生育目的而切开子宫”也罢，都是某种外在的客观情势。“人”是一种主体性的存在，生命的开始，也是一种人格体的开端。一个“人”是不是存在，却是以某种外在的客观事由是否具备为标准，这是否有违“人性尊严”呢？从这个意义上讲，脱离母体而独立呼吸，似乎更符合“人作为主体”这一根本理念。

与谈人江溯副教授认为：

在中国，除了个别司法解释规定邪教组织人员自焚、自爆等方法危害公共安全，可能构成危害公共安全罪以外，没有任何其他法律规定自杀是违法行为。但是，在司法实践中，不仅对得到他人承诺的杀人行为（德国刑法第216条应请求杀人罪）按照故意杀人罪定罪，而且对于教唆或者帮助他人自杀的行为，也按照故意杀人罪来定罪，当然，法官通常会对这些参与自杀的行为人处以较轻的刑罚。对于这种实践中的做法，中国刑法理论上主要有两种解释路径：第一是传统的社会危害性理论，认为虽然自杀不是犯罪，但是参与他人自杀具有社会危害性，因此应当按照犯罪来处理；第二种观点则认为自杀是一种违法行为，因此根据共犯从属性原理，参与自杀的行为构成故意杀人罪的共犯。

虽然中国刑法没有规定应请求杀人罪，但是司法实践中对这种行为按照故意杀人罪定罪，应该说是没有太大问题的。但是，对于单纯的教唆或者帮助他人自杀的行为，我认为中国司法实践和理论上的两种观点都是不能成立的。首先，决定是否构成犯罪的并不是所谓社会危害性，而是行为是否符合某个犯罪的构成要件。由于中国刑法并未规定参与自杀罪的构成要件，因此，以参与自杀行为具有社会危害性为由认定其构成故意杀人罪，显然是不能成立的。其次，认为自杀具有违法性，很显然违反中国的实定法。既然实定法上并未规定自杀违法，那么就只能认为它是一种合法行为。按照共犯从属性原则，参与者当然就不构成犯罪。

虽然中国宪法并未明确规定人性尊严条款，但是从宪法关于保障人权的条款及其他条款中可以推导出与人性尊严类似的基本权利。因此，我们可以说，中国宪法同样保障公民自愿实施自杀行为的自我决定权。在这个问题上，刑法家长主义应当让位于个人自我决定权。在这个意义上，2020年德国联邦宪法法院的判决以及Saliger教授关于该判决的教义学分析，可以为我们重新思考参与自杀的问题提供重要的参考。

与谈人李世阳副教授也从以下几个方面与主讲人展开了讨论：

第一、如果将死亡自主决定权上升到基本权的高度，那么，从宪法上的国家基本权保护义务出发，是不是也意味着国家有义务保障国民实现死亡自主决定权，例如保障自杀权利的实现，这是否会导致以国家的名义保障甚至鼓励国民自杀。

第二、必须承认个人对于自己的生命、身体、自由、财产具有处分的权限，但应当说这种处分权限是以服务于国民的健全、自由、向上发展为前提的，如果国民对自己的这些基本权的利用处分是以该基本权的毁灭为导向的，那国家有义务加以干预和引导。关于这一点，我联想到了财产犯罪中的非法占有目的，这一目的要求应同时具备排他性意思和利用意思，一般认为这里的利用意思是按照物的本来的、经济性用法进行使用，否则就不构成取得型的财产犯罪，而成立毁弃型的财产犯罪。从这一点出发，对物的使用尚且要求按照物的本来经济性用法加以利用，更何况是人。如果将自由的含义扩展到自杀，甚至将自杀上升为一项基本权利，无法树立起“禁止杀人”这一行为规范的权威，表面上是绝对尊重人的生命，事实上很可能导致对生命的冷漠。不知Saliger教授对这一问题是怎么看待的。

第三、关于剖腹产的生育时间，Saliger教授主张引入是否具有生育意图这一主观标准进行判断，然而，这样会不会导致没有生育意图的堕胎全面走向合法化？有没有生育意图应当怎么判断？如果判断标准过于模糊和随意，对生命的保护是极为不利的。

在线参加的同学也积极参与到讨论之中，Saliger教授对其提出的问题都做了详尽而缜密的解答。整个报告在4小时的紧凑议程下完满结束。师生都收获颇丰。

END

本文编辑：王星雨

本文审阅：吴   芮

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