江溯|代办营业执照中介帮助信息网络犯罪活动案评析|2021年网络犯罪十大案例

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本文作者

江溯

北京大学法学院副教授、博士生导师

2021年，按照习近平总书记的指示，“全民反诈”如火如荼。全国公安机关在“净网2021”专项行动中，总计侦办网络犯罪案件6.2万起，抓获犯罪嫌疑人10.3万名。近年来，暗网的危害性逐渐蔓延，网络犯罪案件数量不断上扬，犯罪模式不断花样翻新，并与新业态、新技术相伴而生。为构建安全、有序的网络生态环境，各地司法机关不断探索，形成了一批打击网络犯罪的示范案例。案例是法律理论的试金石，也是法治实践的风向标。浙江大学光华法学院互联网法律研究中心以“中国新型案例引领法律创新”为使命，聚焦热点案例，以实践案例探索治理思路，以前沿思维引领时代航向，整理出2021年度网络犯罪十大影响力案例（2020年12月至2021年12月），并邀请专家点评，以推动理论发展。

以下为专家点评内容：

^{事实概要✦}

被告人甲系秦皇岛A有限公司法定代表人，公司主办业务是代办公司注册、代理记账，被告人乙在该公司中负责办理各项代办营业执照、开设账户等具体事务。2019年10月至12月期间，被告人甲为非法谋利，明知其为他人代为办理注册的空壳公司及在银行办理的对公账户可能从事信息网络犯罪活动，仍伙同被告人乙组织、带领、帮助经由秦某（已判决）纠集专程赶赴秦皇岛市的常某1（已判决）等人，注册成立秦皇岛B有限公司等多家空壳公司并至中国农业银行秦皇岛长城支行等多家银行办理了对公账户，嗣后将代办的公司营业执照、对公账户等材料收集并邮寄给上家秦某，按照约定收取代办费用。

2020年1月7日，上海C有限公司（以下简称C公司）出纳周某被诈骗分子骗取该公司人民币980万元。嗣后，该笔诈骗款项随即被诈骗分子通过常某1等人名下的公司对公账户及个人银行账户进行流转，经查，常某1名下的秦皇岛B有限公司对公账户流转人民币690余万元。法院审理认为，被告人甲、乙明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法分别应处三年以下有期徒刑，并处罚金。

^{裁判要旨✦}

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

从本案事实来看，甲乙的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件：（1）甲乙二人在主观上明知其为他人代办的公司营业执照、对公账户等材料可能被他人所利用；（2）他人在事实上利用上述营业执照、对公账户实施了诈骗犯罪行为，并且给被害人造成了严重的经济损失；（3）代办营业执照、对公账户的行为属于刑法规定的“提供支付结算”行为；（4）甲乙二人的行为符合司法解释规定的“情节严重”中的“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”这一具体标准，按照相关会议纪要精神，在电信网络诈骗犯罪中，如果涉案的信用卡或者对公账户内流水金额超过三十万元，且其中至少三千元经查证属诈骗资金，就可以认定帮助信息网络犯罪活动行为属于“情节严重”。

美国《模范刑法典》研究

^评析✦

近年来，我国网络犯罪增长速度惊人，不仅在所有犯罪中占据三分之一的比例，而且呈现出显著的产业化、链条化的特征。与传统物理空间中作为共犯行为的帮助行为不同，网络空间的帮助行为具有如下特征：第一，在客观上，网络帮助行为很少出现“一对一”的情形，而是更多体现为“一对多”“多对多”；第二，在主观上，与传统共同犯罪不同，网络犯罪上下游之间往往缺乏明确的犯罪意思联络；第三，在危害性上，由于网络帮助行为往往涉及众多网络犯罪行为，因此其危害性凸显，远远超过传统共犯帮助行为的危害性。

考虑到网络帮助行为的这些特征，运用传统共同犯罪的原理就显得捉襟见肘。因此，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），以便有效地打击网络帮助行为。

从2016年增设帮信罪直到2019年，全国法院认定帮信罪的案件均不足100件。然而，2020年，全国法院认定帮信罪的案件激增到2607件，2021年再次激增到7245件。根据检察机关的相关数据，在2021年检察机关起诉的刑事犯罪中，共有129297人被指控为帮信罪，在起诉人数排名上仅次于危险驾驶罪和盗窃罪。

根据相关研究，帮信罪激增的原因主要有三个：首先，近两年加大了网络犯罪的侦办力度，尤其是2020年10月10日起在全国范围内开展的多轮“断卡行动”抓获了大批“两卡”犯罪分子，最高人民法院也专门下发通知，要求全国法院对“两卡”犯罪分子依法从严从快打击。其次，定罪更加简便。2019年11月1日实施的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新型网络犯罪解释》）为帮信罪设置了较低的入罪门槛，降低了取证难度。

2021年6月出台的《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）也对帮信罪的适用范围作出了进一步的完善。最后，审判更加迅速。帮信罪法定最高刑为3年，属于轻罪，认罪认罚从宽制度极大提高了处理这类案件的效率。

帮信罪的大量适用，对于营造风清气正的网络空间，的确发挥了重要的作用。因此，在某种程度上，帮信罪的大量适用乃是网络生态环境优化过程中的一个必然环节，因此，对于帮信罪的激增，不应过度恐慌，甚至表现出帮信罪可能沦为“口袋罪”的忧虑。但另一方面，必须承认的是，在司法实践中，的确存在由于未能严格适用刑法而导致的司法扩张现象。对此，正确理解刑法和司法解释关于帮信罪的规定，通过刑法理论对帮信罪的适用加以限缩显得尤为必要。

第一，关于“明知”的认定。在司法实践中，对于帮信罪的主观“明知”认定存在一定的模糊认识。对于有充分证据证明行为人“确切知道”他人利用帮助行为实施网络犯罪的情形，通常不存在争议。但是，对于如何认定“应当知道”即推定明知，则存在一定的争议。对此，司法实务应当严格按照《新型网络犯罪司法解释》和《电诈意见（二）》等司法解释的规定认定“明知”。除此以外，对于行为人“可能知道”他人利用帮助行为实施网络犯罪的情形，必须严格区分“可能知道”所表征的是间接故意还是疏忽大意的过失，如果是前者，则当然可以认定为“明知”，但如果是后者，按照罪刑法定原则，就不能认定行为人具有帮信罪的“明知”。

在上述“代办营业执照中介帮助信息网络犯罪活动案”中，行为人明知其为他人代为办理注册的空壳公司及在银行办理的对公账户可能从事信息网络犯罪活动，应当属于一种间接故意，即明知自己的行为可能发生危害社会的结果，但放任该危害社会结果的发生。

第二，关于“他人利用信息网络实施犯罪”的理解。关于帮信罪中的“他人利用信息网络实施犯罪”，在理论和实践中均存在一些争议。首先，从实体角度上看，既然刑法明文规定了“犯罪”，那么应当要求他人实施的犯罪达到追诉标准。虽然《新型网络犯罪司法解释》第12条第2款规定：实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

换言之，在特殊情况下，即使无法证明他人实施的犯罪已经达到犯罪的程度，但仍然可以采取“积量构罪”的方式认定帮信罪。应当指出的是，这一规定属于例外规定，其适用前提是“确因客观条件限制无法查证”。在司法实践中，对于那些可以查证属实的案件，不得适用这一例外规定。在上述“代办营业执照中介帮助信息网络犯罪活动案”中，在案证据证明，在行为人的帮助之下，诈骗分子实施了数额巨大的诈骗犯罪（被害公司被骗人民币980万元），因此完全符合帮信罪的“他人利用信息网络实施犯罪”要件。

其次，从程序角度上看，《新型网络犯罪司法解释》第13条规定：被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。这一规定的含义是被帮助对象实施的犯罪行为在程序上尚未确认，不影响帮信罪的成立。然而，《刑事诉讼法》第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。在未经司法程序确认的情况下认定被帮助对象实施了“犯罪行为”，可能存在法理上的障碍。

因此，在司法实践中，对于这一规定，应当予以严格适用。在上述“代办营业执照中介帮助信息网络犯罪活动案”中，被帮助对象实施的诈骗犯罪行为已经司法程序确认，因此符合犯罪认定的程序要求。

第三，关于“帮助行为”的范围。根据《刑法》关于帮信罪的规定，帮助行为主要包括技术支持、广告推广和支付结算三种类型，这是立法机关基于网络帮助行为的现实特征所作的类型化规定。

在上述三种类型的帮信行为中，近年来，“支付结算”型帮信行为的危害性备受关注，也是“断卡”行动的主要打击对象。对于支付结算的含义，不能作过于形式的理解，而是应该采取实质解释，凡是行为人提供支付手段或者渠道（包括信用卡、对公账户、新型支付方式等），用于转账、套现、取现等资金流转，本质上为他人利用信息网络犯罪活动提供帮助的，均可以认定支付结算型帮信行为。

在上述“代办营业执照中介帮助信息网络犯罪活动案”中，行为人通过为他人代办营业执照和对公账户，为他人实施诈骗犯罪提供资金流转渠道，属于支付结算型帮信行为。

第四，关于帮信罪与下游犯罪共犯的关系。从帮信罪的立法背景来看，其主要针对的是那些网络空间的新型帮助行为。但是，从帮信罪的罪状描述来看，并未将传统共同犯罪中的帮助行为排斥在适用范围之外。

这意味着，帮信罪包括两种类型：一是按照无法构成传统共同犯罪中的帮助犯的新型帮助行为，二是可以构成传统共同犯罪中的帮助犯的帮助行为。对于第二种类型，按照《刑法》第287条之二第3款规定从一重论处即可。对于第一种类型，区分帮信罪与下游犯罪的共犯尤其重要，因为在诸如帮助电信网络诈骗犯罪这样的案件中，帮信罪的刑罚会明显低于诈骗罪的共犯，因而认定为帮信罪或是诈骗罪共犯，对行为人的影响是非常巨大的。

在司法实践中，区分帮信罪与下游犯罪的共犯应当把握两个标准：一是主观方面，下游犯罪的共犯要求与该犯罪的行为人之间存在共同的犯罪故意包括意思联络，而帮信罪的行为人与下游犯罪的行为人之间则不存在这种主观上的密切关联性，这是两者区分的根本标准；二是客观方面，区分下游犯罪的共犯与帮信罪的一个客观依据是犯罪收益的分配，虽然这一标准并非区分下游犯罪共犯与帮信罪的实质标准，但是可以作为区分两者的参考。

通常在帮信罪的情况下，行为人所获取的犯罪收益是间接性的，而且相比整个下游犯罪的收益而言比较小，而在下游犯罪共犯的情况下，帮助犯往往获取的利益更为直接而且数额较大。在上述“代办营业执照中介帮助信息网络犯罪活动案”中，行为人与下游犯罪之间的主观意思联络比较稀薄，在犯罪收益的分配上也属于间接性的小额收益，因此认定为帮信罪更为适当。

END

本文作者：江　溯

本文编辑：史学会

本文审阅：钱依晴

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