诉讼法年会回顾|李崇杰：刑事合规的三“像”透视—应然与实然

编者按

2022年12月31日，天津市法学会诉讼法学分会2022年年会在线上成功举办。

本次年会以“中国式现代化下的诉讼法与证据法研讨会”为主题，会议由天津市法学会诉讼法学分会主办，南开大学法学院和上海靖予霖（天津）律师事务所承办。会议采用线上方式进行，并通过上海靖予霖（天津）律师事务所和北京周泰律师事务所视频号全程对外视频直播，在线实时收看达3100余人次。

以下是泰和泰北京律师事务所高级合伙人李崇杰在年会上的发言，整理刊发，以飨大家！

李崇杰

泰和泰北京律师事务所

刑事部主任、高级合伙人

谢谢烜墚主任。我也是刚刚在阳康过程，所以这个嗓音可能不是很好，希望各位老师、各位同仁多多体谅。刚才我也听了朱明勇老师的发言，其实他的很多观点我是非常认同的，我接着他去讲刑事合规的三“像”透视，这个题目看起来好像有点虚幻，其实就是讲了实实在在的一些我们现实当中的刑事合规的价值，还有它的市场反应，以及我们学术上的一些反应。

刑事合规，目前它是一个学术概念，最高检给他上升到制度层面，称为涉企合规，又称合规不起诉，其实这是一个检察实践中的创新，涉案企业合规不起诉多用在轻罪之上，也有部分案例已经突破了3年以上，甚至 10 年以上，最后也被合规不起诉。当然这里面争议非常大，我们从诉讼法和刑法的立法层面上，刑事合规目前都没有立法和突破。

从实践当中，刑事合规的目的是什么，我个人认为，一种是排查刑事问题隐患，中医治未病，上兵伐谋，作为一个固定的项目，类似于年度的财务审计，有人在过去称之为法律体检，也有人称之为刑事非诉法律顾问。我把这种表象称之为“此地无银”。

一种是有了刑事问题再去合规，然后去化解风险，把合规作为一种避险的手段和工具。我把这种表象称之为“平地惊雷”。

一种是作为公司治理的方式，根据刑法规范设置了合规制度和内部程序去防范刑事风险，即使出现刑事风险，可以作为单位出罪的证据，这是把合规作为一种防火墙，城门失火只能失去池鱼了，我把这种表象称之为“暗香盈袖”。  对于这三类刑事合规的表象，我们需要透视、观察和分析，从应然和实然的角度去结合研究。

关于此地无银，借用了俗话“此地无银三百两”。这种情况的应然状态，应该是所有的企业都需要刑事合规，把刑事合规建设作为公司发展的重要内容。这样律师界的业务蓝海就真能实现了。全国大中小企业千万家，我们的律师比例再结合起来，业务就不用发愁了。

实际状况上，只有极少数的企业去做刑事问题排查，去做专项刑事合规建设。我估计全国每年主动用刑事合规排查刑事问题隐患的企业不到 1000 家。当然这是我自己杜撰的，而且多集中在中央企业和地方国有企业以及部分上市企业。

为什么理论层面和现实差别这么大，企业要进行刑事合规，请第三方，主要请律师来操刀，我不是摆明了自己有问题吗，如果自己没有问题，请律师来干什么，作为企业家，通常的认知好钢要用在刀刃上，没有迫在眉睫的风险，就没有推动我花大力气解决的动力。一般的民营企业是没有这个意识的，而我们律师的业务拓展又往往寄希望于民营企业，因为民营企业的数量是非常大的。这里还有更重要的考虑，企业家明明知道自己有刑事问题，但又不能告诉你，即使告诉了你，你也解决不了，你说让律师来刑事合规有什么作用。比方说为了投标进行的围标和发包方的回扣利益，居间费用的支付，企业家使用商业逻辑先去赚钱，如果考虑刑事风险，这个项目就不要做了。比如企业家和某些领导的利益关系，这些特别重大的事项怎么可能通过律师的合规介入来堂而皇之的进行防范。很多企业家巴不得这种关系更加隐秘，更加深密，所以这个风险是企业的明知有风险、但又不去防范的风险。

我们国有企业和央企毕竟是少数，他们具有另外一套体系建设。最近中央企业合规管理办法也出台了，这是国家层面要求企业去做合规建设，花国家的钱去做企业的事情。企业家又不用担心资金问题，而且又能解决滥用职权等职务风险防范问题。所以他们会积极推动企业合规建设，尤其是刑事合规建设。我们律师界就可以拿到这些单位的业务，是通过招标方式，而招标有需要律师的品牌和团队的实力进行。

关于第二种表象，就是平地惊雷。其实很简单，就是企业负责人被抓了，公司涉刑了。这种表象下的刑事合规其应然状态，应当是我认罪认罚，根据司法机关的指导弥补过错，能放我一马，将功补过。这就是我们认罪认罚从宽制度下的协商性司法，在这种状态下，民营企业涉刑都可以适用这个机制来获得补救。但实然状态下，在检察机关审查起这个阶段，通过涉案企业合规不起诉，对于企业主体进行不起诉，对于相关负责人、直接责任人进行轻缓化处理。也有的就是对企业和相关负责人双不起诉。我们知道这种名额是非常有限的，启动涉案企业合规不起诉的程序是非常复杂的，能够启动合规的名额是非常艰难的。我们知道公司出事了，人被抓，账册被扣押，公司经营马上陷入重大危机，或者直接瘫痪了。如果公司经营良好，看看是不是可以通过合规的方式把公司保下来，把老板保下来。这个时候合规的需求是解决问题、风险的手段和工具，而不是公司治理的需要了。这个时候选择刑事合规是最具有功利性的，但这个时候刑事合规的启动难度是比较大的。在现实条件中，需要符合最高检的几个条件，要说服承办假察官，才有可能去启动，才能启动了合规建设，才有可能达到司法机关的考核标准，也有可能通不过。

关于暗香盈袖第三个表象，当然这个词是借用了一个著名词人的 4四个字，这个表象表现什么，企业和企业家与当地政府机关沟通非常好，企业属于当地的纳税大户。企业有刑事问题也可以大事化小，甚至小事化了，也走不到检察机关进行审查起诉。这类企业的刑事合规谁来做呢，大部分是由公安机关主动服务企业、稳定企业做的。这种表象下的刑事合规，它的应然状态是公安机关公权力保驾护航。企业发展没有刑事隐患，政商关系非常密切。其实然状态下，只有纳税大户和政府官员比较密切的企业，才会得到一定时期的特殊照顾。一旦纳税贡献减少，或者和政府官员关系淡薄，风向就会发生变化。企业发展在某些方面一旦得罪了政府或者政府官员，企业和企业家随时就有刑事风险，因为企业刑事问题的把柄没有消失，而是积攒在有权者手中。所以，就像我们刑事风险的实质问题，你实质风险还在，你够罪条件还在，不可能因此而消失。

所以，一边是刀尖，一边是刀背，和政府关系过往甚密企业的生动写照。这类企业恰恰是最需要保持清醒并需要刑事合规的，是律师服务的重要对象和案源获取的最佳群体。但是，企业家他们的认识，认为他们是不需要第三方进行刑事合规的，他们认为他们背后有强大的政府支持和服务。事实上，当地公安机关对辖区重点企业动手，确实是需要向当地政府的主要负责人汇报的，要经过党委、常委会讨论研究的，要权衡利弊的，这是保护企业的现象。

通过以上三种表象的表现，我们可以看出，刑事合规是缺乏统一性强制规范，刑事合规的市场价值体系没有完全确立，刑事合规的刑法激励措施也没有落实到位，刑事合规只成为了一部分涉罪企业的改革红利，而且改革的力度非常狭小。

我们刑事合规怎样建设才能成为我们国家特色的法律制度呢，在现实的语境下，如何解决面临的法律困境，如何体现较高的经济价值，如何诠释重大的政治意义，这些都需要明确而且建设的重大课题。

鉴于时间关系，我这里是从两个角度来进行分析。先从市场主体的角度，这里的市场主体指的是民营企业，我们去除了央企和国有企业。根据我国国家统计局 2017 年 12 月 28 日印发的《统计上大中小微型企业划分办法》，以及从业人员、营业收入、资产总额等指标，将我国的企业分为大型、中型、小型、 微型等四种类型。我们以工业领域来论，从业人员小于 20 人、营业收入小于 300 万，是微型企业；多于 20 人、小于 300 人，营业收入大于 300 万、小于 2000 万，是小型企业；从业人员大于 300 人、小于 1000 人，营业收入大于 2000 万、小于 4 个亿，为中型企业；那么之上的是所谓大型企业。我们单独从工业类别的分类来看，中大型企业是有足够的财政实力和管理制度的需求。而民营企业广泛的主体是小型和微型企业，他们的员工比较少，企业年利率按照 10% 计算也只有 200 万以下，他们是切切实实需要合规建设的，因为他们为了生存，为了发展，在追求企业利益的过程当中，会淡化或忽略法律风险的防范，才会导致犯罪行为的完成。而且小型、微型企业面临的刑事风险，刑事合规会成为他们救命的稻草。中型、大型企业作为当地政府各职能部门重点服务的对象，他们在享受公检、法、税务等权力机关免费服务的同时，缺乏从第三方高付费购买刑事合规建设的需求，因为政府机关强力服务的质量远远比单独的律师力量要有效得多，这就是市场主体的心态。民营企业的发展，首先是对经济利益的追求，其次才是在追求经济利益的过程中对于风险的识别、控制和化解。而这些风险中的法律风险及防范价值需求，民营企业家是往往是以足够的胆魄而忽略，明知山有虎、偏向虎山行，富贵险中求，火中取栗等民俗格言也会成为企业家冒险的文化注脚。

我们从另外一种角度，从法律的角度，既然是诉讼法学年会，我们从程序法的角度，刑事合规有必要成为单独的诉讼程序，只有在诉讼法上规定了，才有可能对刑事合规大张旗鼓的正当化的研究和实践。我们有学者认为，企业合规改革成效显著，受到了党中央、国务院的高度重视，也深受广大市场主体和经营单位的欢迎。2021 年 6 月 3 日，最高检、司法部、财政部、生态环境部等 9 部门联合印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》，同时还发布了 4 起企业合规改革试点典型案例。但是，企业合规改革作为司法机关的最高人民检察院主导的，这项改革是没有直接明确的法律依据的，而只是在现有的制度框架下寻找改革空间。有很多说改革合规不起诉是相对不起诉的一部分，只是挂了个名头，并没有什么创新。也有学者建议在刑事诉讼法中设置专章，制定合规诉讼程序，属于制定针对特定的群体、特定罪案的诉讼程序。合规诉讼程序需要在普通程序上扩大权力保护的范围和强度，要进行赋权性制度配置。比如说涉及犯罪案件的审查起诉，需要对有无合规整改必要性进行评估，所有的企业都要进行评估，而并非现行的，涉罪企业有条件的申请，有条件的评估，有条件的实行，所以我们不能让我们的制度成为一部分企业的红利，也要扩展到所有的企业，需要规定新的不起诉制度。

从另外一个方面，从实体法的角度，刑事合规的目的是什么，目的就是需要成为企业出罪的法定事由。当前刑法是没有规定，如果涉罪企业是在犯罪行为发生之前做的合规计划，并且对合规计划进行了认真的履行，可以视为已经履行了视为避免犯罪发生的义务，视为无罪过或者是情节显著轻微。我们适用刑法第 13 条“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的规定”，从而得到无罪的判定。

我们国家目前的单位犯罪实施的是双罚制，单位犯罪的认定和处罚都与自然人存在连带关系。涉案企业的负责人、主管人员如果有证据证明督促企业实施的合规计划，另外你可以以此来进行抗辩，免去你企业或者是主要负责人的责任承担。当民营企业家积极推行合规制度的实施，并采取妥当的措施防止其他员工的违法行为时，其表明对员工的违法行为是没有罪过，不应当对于员工的违法行为承担刑事责任，这就涉及了合规制度的履行问题，是纸面合规还是实际合规。但是在实践层面当中会导致什么，会导致企业的责任风险和利益的剥离和转移。也就是说企业发展是一定要面临风险的，这个风险是被企业用合规制度来限定了一定的范围和程度，制作了防火墙，除即使出现了刑事险情，也可以对企业以及企业主要负责人没有风险的波及。

这里面当然会出现一个什么问题，会出现一个犯罪故意共谋证据的收集、判断和采信问题。你有了犯罪行为，你有了合规制度，难道就没有犯罪的共谋吗，这个倒不一定，我们要从刑法的实质上进行判断。所以没有利益的风险和没有利益的责任承担模式，一定是做不好防火墙的，所以我们的刑事合规制度建设在实践当中还要面临很大的考验。

今天这是我的发言，供各位老师和同仁参考批评，谢谢！

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