锦曦笔记 | 如何体系化的研习案例？

本笔记来源于公众号“民法学人”，转载时有适量删改。“民法学人”公众号致力于为民事诉讼法提供一套整合的思维工具和操作方法。

方法的运用与检验需要每一位法律人的努力。

*特此感谢“民法学人”授权转发

遇到具体案例的的时候，总感到思考方法和思维工具的缺乏，萦绕在心头的三个方面的困惑一直无法排解。

一是民事裁判以法律为准绳（实体法和程序法），以事实为依据（证据规则），分属民法实体法、诉讼程序法、证据法规定三门不同的学科，专业性和深度性足够，但是如何综合应用于具体诉讼需要从理论上和细节上思考通透？（如何综合运用实体法、程序法、证据进行体系化的思考？）

    以法律为准绳（实体法和程序法），以事实为依据（证据规则）其实是基于司法三段论的逻辑应用。

二是现行的民法体系是学者法，是以制定者为视角的法。现行的民法知识体系也是高度概括、重新构建后的体系，方便讲授但不方便适用。这就造成学习与适用之间的疏离，需要以适用者为视角对知识进行重新整理和加工。

三是现行的法学方法之间如何整合，是线性的关系还是并列的关系，是随喜好自由选择还是根据任务有所侧重？不少法学方法论的书中，将法律关系分析方法、历史方法、类比方法、请求权基础方法相并列，或者侧重介绍其中的一种，或者说综合应用，但却没有明确如何综合，以至于初学者好似邯郸学步，不得要领。

本文作者对邹碧华《要件审判九步法》、王利明《法学方法论》、梁慧星《民法解释学》、杨立新《民事裁判方法》、许可《民事审判方法》等方法论书籍的研读与比较，尝试归纳了基于适用者视角的“要件诉讼九步法”。

      要件诉讼九步法就是以司法三段论为纲，包括了构建司法三段论、证立司法三段论、运用司法三段论三个过程。在九步法的具体过程中，综合运用了历史方法、法律关系分析方法、请求权基础分析方法、要件分析方法等

要件诉讼九步法详图

要件诉讼九步法第1-4部分属于构建司法三段论的部分。

第5-7部分第五步到第七步是证立已经构建的三段论的过程。具体而言是从法律规范大前提的角度去整理事实，分析事实，力争使我方主张的事实上升为法律真实的程度，使得小前提得以成立，运用说理论证巩固大前提和小前提的连接，从而获得法官支持，统称为三性分析（充分性、真实性、妥当性）。

第8-9部分司法三段论静态与动态的具体呈现，静态主要体现在诉讼文书的撰写中，动态主要体现在诉讼程序的整体推进中。

第一步，定事实，就是先查明当事人之间到底发生了什么。当然，此阶段主要依靠当事人一方的陈述和证据，作为律师，必须保持合理审慎的态度审视当事人所使用的语言和提交的证据，尽量客观公正的还原事实真相，为下一步客观、全面分析利弊打下基础。此阶段主要运用历史方法，因为事实总是在特定的时空条件下发生，沿着时间、空间、事务进展的本来顺序追寻有助于把握案件脉络，还原事实真相。律师运用自己对法律的前理解，用法言法语去认知、表述案件事实，剔除单纯的生活事实，简化形成具有法律意义的案件事实。此阶段的事实只能称为“陈述的案件事实”。

第二步，定关系，根据陈述的案件事实分析当事人之间形成什么样的法律关系。此阶段主要运用法律关系分析方法，该方法是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系。在此阶段需要注意不能持任何一方的立场，从而进行全面客观地分析，全面把握当事人在整个权利义务网中的准确位置，详细分析利弊。

第三步，定请求，根据法律关系分析，结合民事主体在法律关系中的地位和作用，全面分析可以提出的请求。与第二步定关系中不居于任何立场不同，这是就需要确定立场，站在当事人的角度上，结合成本效益分析、当事人诉讼价值等，最终确定当事人向谁，提出什么样的诉讼请求。

      比如，在乘坐出租车因第三人原因交通事故致损的案件中，第三人没有诉讼价值的，只能以违约起诉出租车公司。如果以违约起诉出租车公司，按我国通说观点，一般不能主张精神损害赔偿。诉讼对象会影响诉讼请求以及后续的步骤。

第四步，定规范，根据事由与请求两部分确定请求权规范体系和抗辩权规范体系，对双方攻防的规范体系进行分析。

首先，两点确定一条直线，构成要件和法律效果两部分确定应适用的规范。

既然完整的法条是由构成要件与法律效果两部分组成的，对当事人适用来讲，确定规范就是要确定要件事实和欲求的法律效果两部分。第三步确定了欲求的法律效果部分，在第四步还是要返回到案件中去查找最密切的法条。

比如，同样是饲养动物致人损害，虽然可以确定请求的效果是承担侵权损害赔偿，但是还不能确定应该适用的法律。侵权责任法针对饲养的动物致人损害规定了三款，

第78条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

第79条：违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

第80条：禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

第78条是一般规定，承担无过错责任，但有减免事由。第79条、第80条是绝对无过错责任，没有免责事由。到底适用哪一条还需要结合本案的事实进行进一步的甄选。如果属于禁止饲养的藏獒、黑贝等烈性犬，则适用第80条，动物饲养人或管理人不能通过举证证明受害人挑逗动物有故意或重大过失而免责。未采取安全措施适用79也不能免责。但如果没有第79、80条的情形，则适用78条，动物饲养人或者管理人能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

选择不同的规范，会在当事人之间产生不同的攻防体系。

其次，必须关注法律适用的垂直体系。虽然概念法学受到了批判，但其设想的法律的金字塔体系在很多时候发挥着作用。在法律效力的金字塔中，在民法体系的最顶端，是宪法这个根本大法，接着是民法总则等一般原则性的规定，在它的下面是合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等分编的规定，再下面是行政法规、司法解释等规定。然而，在法律适用的金字塔中，这个顺序是倒过来的，在不与上位法相冲突的情形，最底层的法律最先适用，底层法律有具体规定的就不能适用上一层的一般的、原则性的规定，避免所谓“向一般法的逃逸”。这是也是初学民法的人比较容易犯的错误，直接以法感情，诚实信用，公平责任等讨论案件，应注意克服。

最后，必须注意的是，请求权与抗辩权的多层次性、动态性。构建起法律适用的金字塔体系后，还要结合案情进行纵向的分析，比如，要求对方当事人承担违约责任的前提条件是合同已经成立并且生效，而判断合同是否成立并生效，就需要进一步考察要约、承诺等合同成立规则和附条件、附期限等合同生效规则。根据案件事实和当事人争议，可能还要进一步考察要约的方式和期限，这就涉及到了合同法第22条。根据案情，一方主张自己根据交易习惯通过行为做出了承诺，另一方予以否认，双方对是否存在这样的交易习惯产生争执，可能需要进一步考察交易习惯的定义，这就涉及到《合同法解释二》第7条关于交易习惯的判断。对于交易习惯是否生效，又以不违反法律、行政法规强制性规为消极要件，这就是空白式规定，可能要查找的法律就比较多了。解决一个案例不仅仅只是需要一个条文，而是随着案情的进展和双方争点的转移，动用整个民法的条文和体系来分析、论证、解决问题。这种分析具体进展到哪一步，纵深有多深取决于案情的复杂程度和标的的重要程度。

以上四步主要是构建三段论的过程。但是对构建的三段论能否成立还要进行更加细致的分析。

对一个人权利的支持，就是对他人权利的减损。在现代法治国家，除当事人自愿履行以外，任何人主张权利，都需要跨过三个障碍：

第一个条件是民法上实体法的障碍，依据一定的大前提也就是权利请求基础请求该项权利，必须符合该规范的构成要件，只有充分满足构成条件，才有可能适用预期的法律效果。这就需要对要件事实进行充分性分析。

第二个条件是证据上的条件，必须以符合一定条件的证据把要件事实证明到一定的程度，形成法律真实，才能算是寻找到确定的小前提。证明的程度美国叫“排除合理怀疑”，大陆法系叫“内心确信”，中国叫“实事求是”。这就需要对要件事实进行真实性分析。

第三个条件是程序上的条件，必须经过正当程序的审判，法官不仅对要件事实形成确信，还要对大前提和小前提的连接形成确信，认定该方案是现行法律框架下的最优解，法官才会支持该权利请求，通过公权力实现该权利。现代法治社会，除极个别情形外，不允许私力救济，自行强制实现权利。这就需要进行妥当性分析，也就是  对法律与事实的连接进行说理和论证。

以上三个条件分析逐步推进，相互融合，缺一不可。

第五步，充分性分析，只有充分满足构成条件，才有可能适用预期的法律效果。这一步主要运用要件事实分析方法，对权利基础规范进行要件分析，就是从实体法的角度去整理事实，满足主张责任的要求，也就是行为意义上的证明责任的分析。

比如医疗致损的案件中，如果不属于仅有的几种过错推定的情形，就需要主张医疗行为存在过错。如果当事人对这一要件事实没有主张，就可能要承担不利后果。

要件事实决定了证明的对象，划定了证据的范围，指导着当事人的诉讼行为，有利于当事人有针对性的进行诉讼活动。

第六步，真实性分析，对要件事实进行证据法上的整理，满足证明责任的要求，也就是结果意义上的证明责任的分析。不满足一定条件、不经过举证、质证程序的事实无法被认定为案件事实，作为律师，要针对要件事实收集整理相应的证据。当然，并不是所有的要件事实都需要举证，对方自认和法院可以依一定理由认定的就不需要举证。这里就需要结合对方的态度对我方的证据进行评估，如果我方对某一要件举证不能的风险较大，则要考虑变更诉讼方案。

第七步，妥当性分析，对法律与事实的连接进行说理和论证。如果将法律比作码头，将案件比作轮船，寻找最密切法条的过程，就是寻找最适合本案停泊的码头的过程。妥当性说理和论证就是系泊的缆绳。通过强有力的说理论证，要使在法官对要件事实的真实性形成确信的基础上，加强对妥当性的确信。

一是要形成对大前提和小前提连接的确信。如果在法律文义的可能范围内，可运用法律解释的方法论证。如果在可能范围之外，就涉及法律漏洞的填补等工作。法律和事实的距离越远，说理和论证的义务越重。

二是要确信该连接方案是现行法律框架下的最优方案，最能实现法的本意和公平公正。只有形成这个确信，法官才会最终支持该权利请求。

第八步，是司法三段论的静态呈现。九步法运用三段论理论和金字塔写作理论指导文书写作。其实，起诉状就是倒置的三段论。诉讼请求是其三段论的结论，事实是前几步整理出的要件事实，理由就是刚才的大前提和说理论证。

第九步，是司法三段论的动态呈现，通过诉讼程序实现我方的主张。举证、质证、法庭辩论要根据请求权基础规范体系和抗辩权规范体系来进行。

 整个要件诉讼九步法简称为（四定三性两运用）。这九个步骤之间并非是线性的，按照顺序运用一次就可以解决问题，这只是一个总体上的流程，可能在前一步的时候也会运用到后一步的方法，比如，第四步定规范，在法无规定时就涉及第七步主要运用的法律解释和漏洞填补的方法。也可能在后一步分析完毕，再返回前一步重新分析，比如在请求权竞合的场合，当事人选定以合同进行起诉，但分析至第七步的时候，发现以侵权进行起诉更能获得支持，从而返回第四步。这几个步骤之间需要不断的目光流转，循环往复，多次运用。

要件诉讼九步法是当事人通过民事诉讼程序解决纠纷、维护民事权利的全过程所采用的思考模式和行为步骤，兼具理论性与实务操作性，当然，方法始终是方法，唯一不断积累经验，熟练运用才能明白其中真意。

案例研习

本笔记来源于公众号“民法学人”，转载时有适量删改。“民法学人”公众号致力于为民事四诉讼提供一套整合的思维工具和操作方法，但是方法的运用与检验需要每一位法律人的努力。

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