红筹企业回归A股要拆除红筹架构？怎么拆？
徐劲科
大成律师事务所
高级合伙人
范建红
大成律师事务所
合伙人
由于科创板、创业板注册制的推出，当年搭建境外持股架构的众多创业公司纷纷计划改变上市目的地。如果要在A股上市，可能会需要拆掉境外持股架构，即“拆红筹”。要不要拆？怎么拆？需要考虑哪些重要的问题？我们提供了一张简短的清单：
红筹到底拆不拆？红筹并不是非拆不可。如果符合相应条件，可以直接用境外主体在境内上市，例如华润微电子和九号机器人。科创板和创业板就境外红筹架构企业直接在境内上市列出了一系列财务和非财务指标要求，可以审慎对照考虑。
红筹架构是直接持股类型的，还是协议控制(VIE)类型的？按照境外持股平台控制境内运营实体的方式，红筹可以分为两种，一种是“直接持股红筹”；另一种是俗称的“VIE架构”。不同红筹类型的企业拆除架构的路径和考虑要点有巨大差异，需结合实际谨慎设计。
拆VIE架构时，如何选择将来的上市主体？VIE架构中有两个境内公司，一个是境外持股平台在境内的全资子公司，另一个是通过协议控制的境内运营实体。在考虑以哪个主体作为上市主体的时候一般需要考虑: (1) 公司所处行业、主营业务是否限制或者禁止外商投资; (2) VIE协议是否已经实际履行; (3)VIE和外商独资企业(WFOE) 的相对体量 (资产分布、业务经营、财务指标、业务收入); (4) 控制权和管理层的变更与否等。
境内居民自然人37号文是否已登记？境内居民企业境外直接投资(ODI)手续是否已办妥？设立境外持股公司的境内居民需根据规定 (全称为“《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》”) 办理37号文登记。类似的，如果境内企业法人在红筹架构的境外企业中持有股份，那么境内企业法人需要办理境外投资所需的各项 (包括发改委、商委和银行) 审批/备案手续。
境外投资人一起回来吗？如果境内拟上市主体从事的业务是外商投资负面清单范围内的，那么境外投资人无法回来直接持股，必须通过创始人回购、其他投资人受让等方式先行退出公司。当然，该境外投资人也可以安排其境内平行基金或者其境内关联投资人在拟上市主体持股，并办理相应的股权转让或增资等手续。
税务问题？拟上市公司需做到税务合规，这不仅包括境外架构的搭建、历次变更中的税务合规，还包括在红筹架构拆除过程中的税务合规。在拆红筹的过程中，需要尽力优化方案，减少实际控制人、投资人等的税务负担和税基损失。
资金规划问题？在拆红筹的过程中，尤其是如果境外投资人必须或者选择退出时，可能需要实际控制人用资金回购投资人的股权，境内外各个公司之间的关联资金占用可能也需要资金来流转解决。应当合理利用好各个公司的现存资金，同时可能需要引进新的投资人或者借用过桥贷款来解决资金问题。
拟上市公司实际控制人、董事和高管是否符合稳定性要求？境内IPO要求拟上市公司的实际控制人在最近两年或三年内没有发生变化、董事和管理层最近两年内没有发生重大变化、其中科创板额外要求核心技术人员在最近两年内没有发生重大变化。在拆红筹过程中，可能会涉及到拟上市主体的股权比例、表决权比例调整，以及董事会变更等等，应尽量避免触发实际控制人的变更和董事、高管、核心技术人员的重大变化。
主营业务稳定性的问题？在拟上市主体重组过程中，如果同一控制下被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前境内上市主体相应项目100%的，则发行人在重组后运行一个会计年度后方可申请上市。因此，在VIE架构拆除时选择上市主体以及进行上市前重组的过程中，需综合拟申报上市的时间表及被重组方业务性质、财务指标等进行考虑。
是否已经有员工持股计划(ESOP)？是否已经行权？如果境外平台已经设立ESOP，并且员工已经行权，那么需要重点核查员工在境外持股是否办理了37号文外汇登记。同时，在终止境外平台ESOP之后，境内拟上市主体ESOP落地的时点，一般考虑放在投资人落地之前，并需充分考虑股份支付对公司业绩的影响。
作者：大成律师事务所高级合伙人徐劲科、合伙人范建红
本文刊载于《商法》2020年6月号，原标题为“拆红筹”十问。如欲阅读6月号电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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