红筹拆除“后遗症” ——“外汇登记”何去何从

专家策略

杨科

天元律师事务所

合伙人

张琦

天元律师事务所

律师

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997年“红筹指引”的颁布已经是上个世纪的旧事，但有关“红筹”的概念和表述却沿用至今，从新浪登陆纳斯达克开始，新浪模式(即“VIE”架构)成为民营企业登陆境外资本市场的重要路径，并曾在全球化大潮的助推之下席卷大江南北。时至今日，全球化大潮已渐渐退去，越来越多的红筹公司选择拆除红筹架构回归A股市场，但由于各种各样的原因，而未能充分满足中国法律规则项下的外汇登记要求，外汇登记问题已成为这些企业拆除红筹后亟待解决的“后遗症”。

有关中国境内居民境外投资的外汇登记要求始于2005年4月1日生效的《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》(“29号文”)。2005年11月1日《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”) 正式生效实施，29号文停止执行。2014年7月4日，《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“37号文件”)颁布实施，取代75号文，进一步规范境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易和外汇登记要求。

外汇登记问题

由此可见，中国居民境外投资的外汇登记规则是在红筹架构的背景下出现的，并随着红筹架构发展而不断完善，而法律规则的滞后性已经为红筹拆除的“后遗症”埋下伏笔。根据笔者经验和不完全的调查，目前红筹拆除后较为常见的外汇登记问题主要包括两类：
自始无登记。搭建红筹架构时尚未颁布有关外汇登记的规则，因此境内居民未办理境外投资持股的外汇初始登记，相应的法律法规颁布实施后，也未按照规定办理补登记手续及变更、注销等其他登记手续。

初始已登记，后续未登记。已按照规定办理了外汇的初始登记或补登记手续，但未就后续的股权变动办理相应的变更登记和注销登记。

应对策略

对于拆除红筹架构申请A股IPO的企业，历史沿革中红筹拆除及外汇登记的情况及合规性是必须要正面回答的问题，对于外汇登记方面存在法律瑕疵(尤其是已不具备补办登记条件)的拟上市企业，应如何应对？在总结大量实际案例的基础上，笔者认为首先要充分理解审核人员在全面注册制背景下的核心关注点：

• 评估法律瑕疵是否会导致申请人不满足申报条件或给申请人造成重大法律风险；
• 关注实际控制人、重要股东或董监高等核心人员是否涉及法律瑕疵，是否存在大额非法资金跨境流动，是否构成重大违法违规，是否会间接影响申请人；

• 关注相关法律责任和风险是否已经充分披露。

其次在充分理解审核逻辑的基础上，要结合自身情况有针对性的回复相关问题：

• 阐明境内居民个人未办理外汇登记的责任主体仅限于相关个人而非拟上市企业，并给出明确的法律依据；
• 区分法律瑕疵是否涉及实际控制人、公司主要股东或董监高等核心人员，如果涉及，则应从瑕疵性质(包括不存在大额非法跨境资金流动)、罚则适用及其标准、已经在申请补办手续等方面论述该等瑕疵不会构成相关人员的重大违法违规行为；
• 对于历史上曾经的股东(或董监高等核心人员)未办理外汇登记的问题，如果其已经不在公司持股或担任职务，则应明确该等法律瑕疵不会对发行人申请上市构成影响；

• 在充分披露法律风险的同时，可以通过行政处罚时效的分析，实际控制人出具兜底承诺等方式进一步降低公司可能承担的法律风险。

错误做法

在处理相关问题时值得注意的两种错误做法：

• 在某些特定情形下故意隐瞒或回避相关法律瑕疵。例如在未办理初始登记的情形下，认为外汇登记管理部门或银行均没有任何记录，所以在申报IPO时故意回避相关问题，但基于注册制审核的公开透明，企业申报的信息(包括详细的历史沿革)势必公开，寄希望于监管机构不会发现相关问题是典型的侥幸心理，且直接违反信息披露要求和中介机构的执业规则，切不可行。

• 未结合公司的实际情况予以深入的分析论证，将问题的解决方式简单归结为由外汇管理部门出具不属于重大违法违规的证明，虽然该证明材料一定程度上可以降低相关瑕疵的法律风险，但很多情况下这个方法并不具有操作性，甚至让企业陷入解决问题的死胡同。

笔者相信，随着中国改革开放的不断深入，外汇管理的要求也会持续完善，对于历史上的遗留问题，只要秉承实事求是、依法担责、充分披露的原则，再难的“后遗症”也可以治愈。

作者 | 天元律师事务所合伙人杨科、律师张琦

本文刊载于《商法》2023年6月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。

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