派遣员工驻外工作在中国法项下的合规要点
专家策略
赵骁
竞天公诚律师事务所
合伙人
何彦灵
竞天公诚律师事务所
律师
“引
进来、走出去”的政策引领和“一带一路”建设持续深入，带动中国企业和劳动者积极参与跨国合作项目和对外输出劳务。然而，境外用工相较于中国本土存在一定复杂性和特殊性，企业如缺乏风险意识和了解，很容易引发一系列用工纠纷。本文将基于中国法律框架，结合实务经验和司法案例，分析境外用工的常见风险，为中国企业派遣员工驻外工作提示合规要点。根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》(下称《通知》)，中国企业派遣员工驻外工作的合法用工模式分为三种：对外劳务合作、对外承包工程外派和对外投资外派。在三种用工模式中，除对外劳务合作模式下，中国企业与外派人员可能构成劳务关系外，双方均构成劳动关系。
在对外劳务合作模式下，依据《对外劳务合作管理条例》相关规定，具有对外合作经营资格的中国企业(即对外劳务合作企业)可以组织中国公民赴其他国家或者地区为外国企业工作。该种用工形式下，对外劳务合作企业与驻外人员之间的法律关系可以为劳务关系或者劳动关系。审查法律关系认定时注重实质审查原则，即是否存在人身和经济隶属关系。
在对外承包工程外派模式下，随着《对外承包工程管理条例》及相关法律的发布施行，具有对外承包工程经营资格的中国企业，即对外承包工程企业，应当与其派往境外承包工程项目的驻外人员签订劳动合同。这也意味着，即便对外承包工程企业通过劳务中介机构招用驻外人员，不与其签署劳动合同，双方仍然构成劳动关系。
对外投资外派是中国企业将员工派往其境外子公司、分支机构、办事处或者代表处等外国企业工作。根据《通知》和《企业境外投资管理办法》等相关规定，中国企业与驻外人员构成中国法律项下的劳动关系。
薪酬、个税与社保
关于薪酬待遇，驻外人员的薪酬待遇往往包括境内薪酬和境外薪酬的双重收入。对于中国企业与驻外人员为劳动关系的情形，境外薪酬通常与境内薪酬合并作为支付劳动报酬的基准，如果境外薪酬未及时足额发放，驻外人员有权要求中国企业支付。对于中国企业与驻外人员为劳务关系的情形，如果中国企业为驻外人员发薪、缴纳社保公积金等，可能导致双方法律关系被认定为劳动关系。
关于个人所得税，如果驻外人员存在双重收入，则将面临在中国和东道国的双重征税问题。对于境内收入，应该按照中国法律缴纳个人所得税。对于境外收入，根据《个人所得税法》第一条和第七条规定，不论是否属于双重劳动关系，如果驻外员工“在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的”，就其境外受雇所得应该按照中国法律缴纳个人所得税，其中在境外已缴税部分可以在中国应纳税额中予以抵免。
财政部和国家税务总局于2020年1月17日发布了《关于境外所得有关个人所得税政策的公告》，对驻外人员的境内外所得进行了区分，进一步完善了税负抵免和配套规定。
关于社会保险，根据人社部关于驻外劳动者社保权益的答复意见，对于在国外工作但未丧失中国国籍的中国公民,可以按照相关规定在国内参加社保，而东道国普遍通过强制性规定要求外籍就业人员参加本国的社会保险。一般来说，中国与东道国的社保缴费不能互免,常出现双重缴纳社保的情况。
自2012年起，中国陆续与德国、韩国、丹麦等12国签署双边社保协定。特定情形下，驻外人员适用相互免除缴纳相关社会保险费的优惠待遇，可以在一定程度上解决保费双重缴纳和待遇互认的问题。
东道国法律法规
作者 | 竞天公诚律师事务所合伙人赵骁、律师何彦灵
本文刊载于《商法》2023年7月/8月双月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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