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上世纪建设投产的项目「未验先投」，如何应对？
近几年随着生态环境执法不断深入，企业的环境守法意识也不断增强。不少企业在梳理过往项目的环保守法情况时发现：某些正在运营的项目建设并投产运行于1998年之前，由于历史原因未取得环评批复和环境保护设施竣工验收意见。
此时企业最关心的问题是：「这些项目建设并投产运行于1998年之前。那时《建设项目环境保护管理条例》（1998年颁布并施行，下称《旧条例》）和《环境影响评价法》（2002年颁布、2003年施行）还没有颁布施行，我们会因此被处罚吗？如果处罚，是按照《旧条例》还是2017年修订的《新条例》处罚？」这些项目由于各种原因未取得环评批复和环境保护设施竣工验收意见，存在「未批先建」和「未验先投」两个违法行为。对于1998年之前建设并投入运行的项目，当时规定了「环境影响评价」和「三同时」制度的法律法规包括1986年国务院环境保护委员会、国家计委、国家经委联合颁布的《建设项目环境保护管理办法》和1989年颁布的《环境保护法》等。未批先建
对「未批先建」违法行为，这类项目由于建设行为终了的时间早已超过两年，且在这个期间「未批先建」违法行为也没有被行政执法机关发现，根据《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）规定：“‘未批先建’违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚”（新《中华人民共和国行政处罚法》为第三十六条）。因此，这类项目的「未批先建」行为通常都没有行政处罚之虞。
未验先投
对「未验先投」违法行为，依据《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）的规定，“建设项目违反环保设施“三同时”验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，即使“未批先建”违法行为已超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚，不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。”因此，这类项目的「未验先投」行为可能会受到行政处罚。注意，笔者这里用了「可能」两个字，即这类项目的「未验先投」行为受到行政处罚需要两个先决条件。第一个先决条件是适用当时生效的法律法规，这类项目当时必须取得环境保护设施竣工验收意见。这也是目前企业希望通过「法不溯及过往」原则避免行政处罚的主要着力点，但是这条路往往走不通。有些企业认为「三同时」制度起源于1998年颁布施行的《建设项目环境保护管理条例》（下称「旧条例」），但实际并非如此。依据汪劲教授主编的《环保法治三十年：我们成功了吗？（中国环保法治蓝皮书（1979～2010））》，「1986年颁布实施的《建设项目环境保护管理办法》又对“三同时”的内容做了进一步的细化。」同时笔者经查询发现，1989年12月26日颁布施行的《环境保护法》第二十六条第一款规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”因此，「三同时」制度的法律规定早于旧条例中的相关规定。 不过，我们也应该看到「三同时」制度在上世纪90年代的实施效果并不理想。「在20世纪90年代中期之前，建设项目环保设施竣工验收管理主要依附于项目主体工程的验收，是一种被动的管理方式。实践中，由于大部分建设项目尚未正式开展环保竣工验收，因此建设项目环保工作“重头轻尾”，且在法规建设方面也缺少一些可操作的指导性文件。」注：汪劲教授主编的《环保法治三十年：我们成功了吗？（中国环保法治蓝皮书（1979～2010））》，北京大学出版社，2011年8月第1版，第81页。
这也解释了很多那个时期建设投产的项目没有开展环保竣工验收的原因，同时提示企业可以自查当时的整体工程验收文件是否有环保行政主管部门参加的记录，这些记录也可以证实企业在当时特殊的历史时期已经履行了环保设施竣工验收的义务。「三同时」制度实施效果并不理想的状况在1994年之后逐渐改观。「以1994年国家环保局颁布的《建设项目环境保护设施竣工验收管理规定》为契机，环保设施竣工验收逐步规范化，开始由环保部门参加工程整体验收转向由各级环保部门组织单项验收。全国“三同时”执行率从1994年的84.0%逐步上升到1996年的90.0%，并保持稳中有升的趋势，基本扭转了建设项目环保验收的被动局面。」注：汪劲教授主编的《环保法治三十年：我们成功了吗？（中国环保法治蓝皮书（1979～2010））》，北京大学出版社，2011年8月第1版，第81页。我们通过对这段历史的梳理，可以清晰地看到1998年之前「三同时」制度已经施行。企业如果希望仅通过建设项目建设投产时间早于1998年以避免「未验先投」的行政处罚，不具有足够的说服力，需要寻找更为强有力的证据。第二个先决条件是这类项目根据在「未验先投」行为被发现当时有效的法律法规，仍然需要取得环境保护设施竣工验收意见。自2014年政府简政放权以来，《建设项目环境影响评价分类管理名录》经过历次修改，不再将某些行业的建设项目纳入环评管理，或者将需要做环评报告表的建设项目降级到需要填写环境影响登记表。依据最高人民法院于2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］96号，以下简称《纪要》），「行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。」如果这些过去未取得环保设施竣工验收意见的建设项目如今已经不再被纳入环评管理或者降级到需要填写环境影响登记表，依据上述实体从旧兼从轻的原则，应当适用新法，对企业「未验先投」的行为不予处罚。同时，关于适用新条例还是旧条例处罚的问题，依据《生态环境部关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》规定：“未验先投”违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，适用新条例进行处罚。以下是一份有关「未验先投」行政处罚的最高院再审审查与审判监督行政裁定书，从中可以看出司法机关对「未验先投」若干法律适用问题的观点。最高院案例｜投入使用于旧条例施行前，因「未验先投」处于持续状态，被处罚
宏兴石材销售点于2012年8月20日注册并取得个体工商户营业执照，经营范围为石材、建筑材料、销售。2017年9月29日，琼山区环境局对宏兴石材销售点涉嫌环境违法予以立案。经现场勘查、询问，琼山区环境局认定宏兴石材销售点配套建设的环境保护设施未经验收便从事石材加工，生产过程中有废水产生，扬尘及石材切割机产生的噪音自然扩散到周围环境中，违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定。2017年11月10日，琼山区环境局对宏兴石材销售点作出处罚事先告知书，告知拟责令其停止生产并处3万元罚款。2017年11月13日，宏兴石材销售点进行申辩。2017年12月1日，琼山区环境局依照《环境保护条例》第二十八条作出180号处罚决定，责令宏兴石材销售点停止生产并处3万元罚款。宏兴石材销售点申请行政复议，琼山区政府作出6号复议决定，维持了180号处罚决定。《环境保护条例》第二条、第七条规定,在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域内建设对环境有影响的建设项目，适用本条例。国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境保护实行分类管理。建设项目环境保护分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制订并公布。2015年6月1日、2017年9月1日先后施行的原环境保护部《建设项目环境影响评价分类管理名录》均规定，石材加工可能对环境造成轻度影响，属于需要编制环境影响评价表的建设项目。《环境保护条例》第二十三条规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。第二十八条规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。宏兴石材销售点实际从事石材加工业务，该项目属于《环境保护条例》所规定可能对环境造成轻度影响的项目，应当配套建设环境保护设施，且环境保护设施经验收合格后才能投入使用。宏兴石材销售点未经环境保护设施竣工验收擅自进行石材加工，琼山区环境局作出180号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。6号复议决定维持180号处罚决定，亦符合法律规定。一、二审判决驳回宏兴石材销售点的诉讼请求，并无不当。宏兴石材销售点主张其石材加工项目不是《环境保护条例》所规定的建设项目，与上述规定不符，本院不予支持。关于宏兴石材销售点提出其前身德荣加工厂创建于1990年前，而《环境保护条例》施行于1998年11月，琼山区环境局不应适用该条例作出处罚的主张。首先，根据宏兴石材销售点提供的个体工商户档案，德荣加工厂于2004年12月29日进行工商登记，宏兴石材销售点主张德荣加工厂创建于1990年以前，没有事实根据。其次，德荣加工厂和宏兴石材销售点均是个人经营的个体工商户，按照《个体工商户条例》第十条第二款的规定，二者之间没有承继的关系。第三，即使案涉石材加工项目投入使用于《环境保护条例》施行前，但因其未经环境保护设施验收擅自投入使用的违法行为处于持续状态，生态环境主管部门适用《环境保护条例》第二十八条进行处罚，并无不当。宏兴石材销售点的该项主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，宏兴石材销售点的再审请求不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：
「未验先投」逾期不改正，将被另处高额罚款
《新条例》第23条规定了执法机关在第一次发现企业「未验先投」行为时，责令限期改正并处以罚款，如果企业在规定期限内未改正，将被另处100万元以上200万元以下的罚款。《建设项目环境保护管理条例》（2017修订）第二十三条 违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。
因此，企业被发现「未验先投」违法行为后，可积极展开整改；如由于客观原因无法在执法机关指定的期限内完成整改，可积极与执法机关沟通，争取合理的整改期限，避免被认定为「逾期不改正」、被另处高额罚款。案例｜“未验先投”违法行为被限期改正，逾期未改正，被重罚
本案例为安徽省生态环境厅公布的2021年度全省生态环境系统“以案释法”8起典型案例之一。
某混凝土制品有限责任公司成立于20世纪九十年代，主要从事混凝土及其制品生产、加工、销售等业务。公司自成立以来，一直未履行建设项目环境影响评价和“三同时”验收。
2020年6月，生态环境部门对公司“未验先投”环境违法行为立案查处，作出罚款20万元的行政处罚，责令15日内改正环境违法行为。因“未批先建”违法行为已超过两年行政处罚追诉时效，对此行为不予行政处罚。
2021年3月30日，生态环境部门对公司现场检查时发现其仍未改正。
2021年4月14日，生态环境部门下达行政处罚告知书，并于4月29日举行公开听证。2021年5月12日，下达行政处罚决定书，对公司作出罚款110万元的行政处罚。
公司在法定期限内向合肥市政府提起行政复议。2021年7月6日，复议机关依法维持生态环境部门行政处罚决定，公司未提起行政诉讼。
《生态环境部关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》规定：“未验先投”违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，适用新条例进行处罚。
某混凝土制品公司虽成立时间较早，但其“未验先投”的行为一直处于连续或者继续状态。据此，生态环境部门对某混凝土制品公司“未验先投”行为作出第一次行政处罚，并责令限期改正。此后，混凝土制品公司逾期未改正，且一直处于生产状态。依据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款规定，参照安徽省生态环境行政处罚裁量基准规定，生态环境部门对某混凝土制品公司作出罚款110万的行政处罚决定。
对“未批先建”违法行为，根据《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）规定：“‘未批先建’违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚”（新《中华人民共和国行政处罚法》为第三十六条）。
综上，企业自查发现上世纪建设投产的项目「未批先建」、「未验先投」，一方面可根据现行的法律、法规以及规章等，分析是否会有行政处罚、处罚额度等；一方面可通过多种渠道与执法机关沟通，积极整改，并争取合理的整改期限，争取从轻处罚。
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