不同观点：新旧《土地管理法实施条例》罚款标准适用问题
The following article is from 醉在夕阳里 Author 李峰
【按语】新旧《土地管理法实施条例》罚款标准适用问题，确实存在不同的理解与观点。就此前自然微论坛发表的《你想倾家荡产吗？那就违法用地吧！如何审慎适用新旧罚款标准呢？》一文，宁波市自然资源和规划局李峰对扩建、翻建情形提出不同理解与观点，欢迎就此深入讨论。
浅析新《土地管理法实施条例》中非法占地罚款标准
适用问题
宁波市自然资源和规划局 李峰新修订的《土地管理法》已于2020年1月1日正式实施；新修订的《土地管理法实施条例》（以下简称新《条例》）已于2021年9月1日开始施行。新《条例》贯彻落实中央“采取长牙齿的硬措施，落实最严格的耕地保护制度”要求，对土地违法行为的法律责任作了较大幅度修改，特别是大幅提高土地违法的罚款标准。目前，上级部门对非法占地的罚款标准如何适用问题，尚未明确指导性意见，给基层执法实践带来较大困惑和法律风险。本着不回避问题和矛盾的态度，本人简要梳理分析相关情况，供参考探讨，因个人学识经历所限、可能存在不当之处，敬请批评指正。（以下观点为个人梳理总结，不代表单位或部门意见）。
一、相关争论情况
新《条例》颁布、实施以来，基层对其他条款的罚款标准适用问题争议不多，对非法占地的罚款标准适用问题，存在很大分歧。近期，有几篇贴文在朋友圈、微信公众号上被多次转载。一篇题为《巨额罚款来了！土地违法将付出惨痛代价》；另一遍题为《你想倾家荡产吗？那就违法用地吧！如何审慎适用新旧罚款标准呢？》。前一篇文章观点“快刀斩乱麻”，认为2021年9月1日前发现的应依据旧《条例》，9月1日后发现的按新《条例》。后一篇文章观点相对比较客观，区了几种适用新、旧《条例》的具体情形，但在法律法规引用和事实分析上不够全面、深入。
本人从法律和事实角度出发，试图详细分析当前基层对于“发生在2021年9月1日之前、但行政处罚在9月1日之后的非法占地行为”罚款标准适用的相关观点及其法律依据；在综合借鉴基础上，就当前执法实践中存在的几类具体非法占地行为罚款标准适用问题、提出个人观点。“发生在2021年9月1日之后的非法占地行为”罚款标准适用新《条例》没有异议、此处不作分析。
二、第一种观点“法不溯及既往，从旧兼从轻”
此观点认为：发生在2021年9月1日之前的，但行政处罚在9月1日之后的非法占地行为，应该根据“法不溯及既往，从旧兼从轻”原则，适用旧《条例》罚款标准。法律法规等相关依据：
一是《立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。——此条为普遍性常识“法不溯及既往”原则。
二是《行政处罚法》第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。——此条为普遍性常识“从旧兼从轻”原则。
三是最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）第三部分，关于新旧法律规范的适用规则“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定…”。——此条为新旧法适用普遍性原则“实体从旧、程序从新”。
四是原国土资源部《关于查处土地违法行为如何适用<土地管理法>有关问题的通知》（国土资发〔1999〕87号）：“新法实施前发生的土地违法行为，依照下列原则处理：……3、根据原土地管理法和新法的规定，均构成土地违法行为的，适用处罚较轻的法律”，“二、新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理”。——此条为原国土资源部明确适用新旧法原则，一是从轻原则，二是新法实施后继续构筑建筑物和其他设施的按新法处理，言外之意新法实施后未构筑建筑物和其他设施的，也就是存量违法，应该按旧法处理。实际上概括起来也是“从旧兼从轻”原则。
此观点认为：非法占地属违法行为的连续或继续状态，在违法状态消除前处于继续状态，属于特殊情形，不适用“法不溯及既往，从旧兼从轻”原则，旧《条例》实施期间未查处的存量非法占地行为，在新《条例》实施后，就应该按新《条例》的罚款标准查处。法律法规等相关依据：
一是新《行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”——此条对违法行为有连续或持续状态，进行了明确，也就意味着有连续或持续状态的违法行为，行政处罚时效从行为终了之日起算。
二是原国土资源部办公厅转发最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》的通知（国土资厅发[1998]10号），即最高人民法院行政审判庭(1997)法行字第26号函，明确“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款（此处指旧《行政处罚法》）规定，从违法行为终了之日起计算……”。——此条直接明确了非法占用土地的违法行为，在恢复原状前视为具有继续状态。
三是国务院法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号），明确“《行政处罚法》第二十九条（此处指旧《行政处罚法》）中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。——此条明确了违法行为连续状态的定义。
四是原住房和城乡建设部转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（建法[2012]43号）即全国人大法工委法工办发[2012]20号回复件，明确“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条（此处指旧《行政处罚法》）规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。——此条虽针对违反城乡规定的违法行为，但与非法占地同理，具有参考意义，明确了违反城乡规划的事实只要存在，就应认定违法行为有继续状态。
五是最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018年6月），其中第25点明确“违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定。
答：行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》”。——此条也是规划类违法行为，在处罚时适用新旧法律的问题，也与非法占地同理具有参考意义。
（一）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，但继续或连续违法占地或违法建设一直延续到9月1日之后的，应按照新《条例》罚款标准予以处罚。主要依据为前述新《行政处罚法》第三十六条、原国土资源部《关于查处土地违法行为如何适用<土地管理法>有关问题的通知》（国土资发〔1999〕87号）等，此处不表。
（二）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，9月1日之后扩建的，本人观点与《你想倾家荡产吗？那就违法用地吧！如何审慎适用新旧罚款标准呢？》文中的观点不同。该文作者观点：“扩建部分，如果属于新的违法用地，适用新《条例》。未扩建部分，应适用旧《条例》”。本人认为，此类情况，包括扩建和未扩建部分应一并算，按新《条例》罚款标准予以处罚。
主要依据和理由，一是前述国务院法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号）已明确，此类情况属违法行为的连续状态。二是从合理性和实际看，未扩建违法行为尚未处理，新扩建违法继续持续到新法实施，按照现在“严起来”的要求和打击非法占地和建设等违法行为，应该视为整体一并处理。（具体情况还要具体分析，比如违法主体、违法用途、违法类型等）。
（三）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，9月1日之后翻建的，我的观点与《你想倾家荡产吗？那就违法用地吧！如何审慎适用新旧罚款标准呢？》文中的观点也略有不同。该文作者观点：“翻建的适用旧《条例》，理由是这种情形是在原有的违法用地范围内，只是地上原形成的建筑物、构筑物发生新的变化，没有新的违法用地行为，不应认定为连续或继续”。本人认为，要区分翻建具体情况而定，如果仅是主体建筑、结构等都没有变化，因房屋屋顶颜色粉刷被卫片发现，类似情况应该按旧《条例》罚款标准更符合基层执法实际情况。但如果翻建行为，增加构建筑物，事实上已改变建筑主体或结构，这是未经查处的存量非法占用土地上新的违法建设行为，然后其新的违法建设行为与未经处理的原违法行为具有事实上的不可分性，因此在处罚时应适用新《条例》罚款标准。
主要依据和理由，一是全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》等。二是从合理性和实际看，同前面第二点理由，从基层执法操作角度，具体情况具体分析为妥。
（四）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，9月1日之后没有继续动工建设等任何行为，持续保持违法现状的，即属于未经发现并查处的存量非法占地违法行为，一直未发生新的变化，但在新《条例》实施后被发现并查处的。本人观点与《你想倾家荡产吗？那就违法用地吧！如何审慎适用新旧罚款标准呢？》文中观点相同，应适用旧《条例》罚款标准。
主要依据和理由，虽然从法律依据看，此类存量非法占地适用旧《条例》确实缺少直接依据，因为这否定了“非法占地属于违法行为连续或继续状态”的特殊情形，反而适用了“法不溯及既往，从旧兼从轻”的一般原则。但从基层执法实践，以及稳妥处置历史遗留存量违法用地看，此类情况适用旧《条例》更妥当、更贴近实际。这也是借鉴了违建别墅问题、农村乱占耕地建房问题等专项行动稳妥推进、分类处置的原则。
一是关于自由裁量权问题。新《条例》大幅提高罚款标准，省级自然资源主管部门，甚至市、县级应进一步细化。以非法占地为例，罚款额度从100-1000元，顶格罚款每亩达60多万（比有些地方合法用地成本都高），自由裁量权太大意味着廉政风险更大。目前，各地当务之急应该细化裁量标准，设定裁量基准。
本人认为，设定裁量基准需着重考虑几个因素，一是考虑地类因素，先是考虑三大类建设用地、未利用地、农用地；再考虑农用地细化，如占用永久基本农田、耕地（永农外）、林地、园地等。二是考虑面积因素，比如永农5亩以上、耕地10亩以上已入刑，罚款就应该从高，其他再细化如1亩以下、1-3亩、3-5亩等，各地结合实际情况。三是在前面确定的自由裁量范围内，再考虑违法情节因素，这个可以在集体研究讨论时根据个案确定，如是否配合、是否已整改或正整改、是否程序性违法、是否基础设施或公益项目等。基层执法人员也得考虑到一个问题，省级部门出台的裁量基准，不可能太细化，还是有较大幅度自由裁量空间，市、县两级应因地制宜再研究细化。
二是关于占用永农发展林果业和挖塘养鱼问题。新《条例》第五十一条“…非法占用永久基本农田发展林果业或者挖塘养鱼的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，按占用面积处耕地开垦费2倍以上5倍以下的罚款；破坏种植条件的，依照《土地管理法》第七十五条的规定处罚”。当前，有的地方有的部门已将非法占用永农发展林果业和挖塘养鱼问题，作为问题线索移交自然资源执法条线处置。
本人认为，处理这一问题要坚持几个原则，一是新旧有别，依据“法不溯及既往，从旧兼从轻”原则，自然资源执法条线需对2021年9月1日后新发生的非法占用永农发展林果业和挖塘养鱼的应该依法处置；对9月1日前已形成或存在的永农上的林果业或挖塘养鱼不属于查处范围。因为根据最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》只有非法占地才存在违法继续状态，且在旧法、旧条例中对基本农田上发展林果业和挖塘养鱼只有禁止性条款，没有处罚性条款。二是有的基层执法人员提出，占用永农挖塘养鱼不行，那挖塘养虾、养其他行不行？这要从立法意理解，不能扣着“鱼”字，应扣着“永农”“挖塘”等，不能死板理解。三是林果业和挖塘养鱼这些都是过去农业产业结构调整、市场经济中“无形的手”等复杂因素影响，不同于搞非农建设行为，各地在工作中应依法依规依政策、分类处置。
附：相关依据
参考依据1
国土资源部办公厅转发最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复的通知
国土资厅发[1998]10号
各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅)，解放军土地管理局，新疆生产建设兵团土地管理局，各直属单位：
现将最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复([1997]法行字第26号)转发给你们，请遵照执行。
附件：最高人民法院行政审判庭(1997)法行字第26号
国土资源部办公厅一九九八年五月二十六日中华人民共和国最高人民法院函
(1997)法行字第26号
国土资源部：
你部(原国家土地管理局)[1997]国土[法]字第135号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》收悉。经研究并征求全国人大法工委的意见，答复如下：
对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算;破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。
最高人民法院行政审判庭一九九八年五月四日参考依据2
国土资源部关于查处土地违法行为如何适用《土地管理法》有关问题的通知
国土资发〔1999〕87号
各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅),解放军土地管理局，新疆生产建设兵团土地管理局：
在全面贯彻落实新修订的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称新法)过程中，为了解决好法律适用性问题，依法准确、及时、有效地查处土地违法行为，现就有关问题通知如下：
一、新法实施前发生的土地违法行为，依照下列原则处理：
l、根据原土地管理法规定，不构成土地违法行为，但根据新法规定构成土地违法行为的，适用原土地管理法。
2、根据原土地管理法规定，构成土地违法行为，但根据新法规定不构成土地违法行为的，适用新法。
3、根据原土地管理法和新法的规定，均构成土地违法行为的，适用处罚较轻的法律。
二、新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理。
三、新法实施后发生的土地违法行为，一律依照新法处理。
四、新修订的《土地管理法实施条例》和《基本农田保护条例》与原《土地管理法实施条例》和《基本农田保护条例》的适用问题，参照上述原则执行。
国土资源部1999年4月7日
参考依据3
国务院法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函
国法函[2005]442号
湖北省人民政府法制办公室：
你办《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》（鄂法制文［2005］8号）收悉。经研究并商全国人大常委会法工委行政法室，现函复如下：
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。
2005年10月26日
参考依据4
转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》住房和城乡建设部 建法[2012]43号
长期以来，各地在执法过程中，对于违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工的行为（以下简称违法建设行为），在行为发生二年后被发现的能否给予行政处罚一直存在困惑。关于处罚期限问题，《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
近期，我部就违法建设行为能否适用第二十九条第二款，即能否将其视为有连续或者继续状态的行为，从而进行处罚的有关问题请示了全国人大法工委。全国人大法工委办公室对《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号，以下简称《意见》）作了回复。根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。
现将《意见》转发你们，请根据《意见》精神及《行政处罚法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律法规规定，进一步加强城乡规划管理和建设工程质量监督管理，严格规范执法，严肃查处违法建设，有效落实工程质量终身责任制，促进住房城乡建设事业科学发展。
2012年3月22日
附件1：对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见全国人大法工委法 工办发[2012]20号
住房和城乡建设部办公厅：
你部送来的《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函[2011]316号）收悉。经研究，同意你部意见。
2012年2月13日
附件2：关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示
住房城乡建设部 建法函[2011]316号
全国人大常委会法工委：
近日，地方在执法实践中发现，部分建设项目违反规划许可、工程建设强制性标准，相关责任单位的违法行为在2年后才被发现。地方在查处时大致有两种意见：一是认为依照《行政处罚法》第二十九条第一款，发现相关责任单位实施违法行为时超过2年，不应再追究其违法责任；二是认为违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，其行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。
我部认同第二种意见，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。
以上意见妥否，特请示，盼复。
参考依据5
最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》
2018年3月30日，最高人民法院行政审判庭庭长黄永维到第一巡回法庭调研，组织召开巡回区行政审判工作座谈会，要求对巡回区内四级法院贯彻实施新行政诉讼法及司法解释中的疑难问题进行汇总，形成统一意见，作为行政审判庭制定司法解释和司法政策性文件的参考。根据会议精神，第一巡回法庭行政审判团队将巡回区四省区高级人民法院报送的问题收集、整理，并报经第一巡回法庭行政专业主审法官会议讨论，研究形成了《第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》（以下简称《意见》）。6月8日，第一巡回法庭在广西北海市召开四省区高院主管副院长和业务骨干参加的座谈会，对《意见》进行讨论，形成二十八条共识。现纪要如下：
25.违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定。
答：行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。
违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。
理由：《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。根据原建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日，因此，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。
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