国有土地使用权出让合同系行政协议，无权仲裁（阜新中院）
国有土地使用权出让合同系行政协议，无权仲裁
审理法院 | 辽宁省阜新市中级人民法院 |
案号 | (2021)辽09民特2号 |
裁判日期 | 2021.03.10 |
当事人 | 申请人：阜新新兴房地产开发有限公司 被申请人：阜新市自然资源局 |
裁定链接 | 阅读原文 |
案 情
申请人阜新新兴房地产开发有限公司诉称：请求：1、撤销阜新仲裁委员会做出的（2020）阜仲字第17号仲裁《裁决书》；2、本案的诉讼费用由阜新市自然资源局承担。理由：
一、本案仲裁裁决的事项不属于仲裁的范围，阜新仲裁委员会对申请人与被申请人之间的《国有土地使用权出让合同》产生的争议没有管辖权。
本案双方当事人一方为企业法人，另一方为行使法律赋予职权的行政机关。本案争议是行政机关在履行职能过程中与行政相对人之间发生的争议，不属于《仲裁法》第二条规定的平等主体之间的民事争议。申请人与被申请人签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于行政协议，该合同约定的仲裁条款属于无效条款。阜新仲裁委员会对本案争议没有管辖权。
1、本案申请人与被申请人签订的《国有建设用地使用权出让合同》是被申请人行使其行政管理职责的体现，合同目的也是为合理配置土地资源，促进土地开发，实现行政管理目标。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释【2019】第17号）第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。故上述协议属于行政协议。
《规定》第二十六条行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。因此案涉《国有土地出让合同》中约定的仲裁条款无效。
2、做为本案合同主体的一方，被申请人是政府机关。在签订、履行合同过程中还同时履行着政府管理职能，同时具有行政管理者的身份和地位；申请人一方是企业法人，在签订和履行合同过程中还同时处于行政相对人的地位，接受着做为政府机关的被申请人的行政管理。因此双方不是平等的民事主体。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人或者其他组织之间发生的合同纠纷财产纠纷，可以申请仲裁”。而本案中双方主体情况不符合《仲裁法》规定的条件。因此，本案不属于仲裁委员会应受理并裁决的案件。申请人在仲裁庭受理该案件后己经向仲裁庭提出管辖异议，但是遭到仲裁庭驳回。阜新仲裁委在对本案没有管辖权的情形下做出的裁决书是无效的。
二、仲裁庭的组成违反法定程序。
本案中阜新仲裁委向申请人送达《仲裁规则》后，2020年申请人在仲裁员名册中选择了李波（鞍山）为仲裁员。阜新仲裁委未经申请人同意擅自变更申请人选择的仲裁员。阜新仲裁委组成仲裁庭的程序违反了《仲裁法》第三十一条和第三十三条的规定，违背了《阜新仲裁委员会仲裁规则》第十三条的规定，侵犯了申请人合法权益。根据《仲裁法》第五十八条第三项的规定，【2020】阜仲字第17号仲裁《裁决书》应当予以撤销。
三、本案被申请人在仲裁案件中隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
该证据足以证明原、被申请人双方签署的案涉《国有土地使用权出让合同》主要内容并非双方真实意思表示，违反了国家法律和行政法规。该合同无效。正是由于被申请人方的隐瞒证据行为导致阜新仲裁委错误认定案涉《国有土地使用权出让合同》为双方真实意思表示，合法有效。根据《仲裁法》第五十八条第五项的规定，【2020】阜仲字第17号仲裁《裁决书》应当予以撤销。
四、本案被申请人在案件审理过程中隐瞒了阜新市细河区玉龙新城建设服务中心于2020年1月3日发布的通知。
该通知内容为：“建筑物所有权人，该地块于近期公开挂牌出让，需形成净地。限此建筑物所有权人7日内自行拆除。逾期未拆除将实施协助拆除。因此产生的费用由您自行承担”该证据标明作为政府一方都认定拆除尚存的建筑物后，出让地块才能称为净地。由于隐瞒了该证据，导致阜新仲裁委员会错误认定案涉出让地块为净地。
综上，请贵院查明事实，依法裁判，判决撤销【2〇2〇】阜仲字第17号仲裁《裁决书》。
被申请人阜新市自然资源局辩称：一、本案案涉纠纷是民事纠纷；二、本案案涉仲裁程序合法，不存在撤销仲裁的事由，请求驳回申请。
经审查查明：
申请人阜新新兴房地产开发有限公司与被申请人阜新市自然资源局于2011年9月15日签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，合同中约定解决合同纠纷的方式为：“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第（一）项约定的方式解决：（一）提交阜新仲裁委员会仲裁。”
2020年11月30日，阜新市仲裁委员会做出（2020）阜仲字第17号裁决书，裁决：“一、被申请人阜新新兴房地产开发有限公司于本裁决生效之日起十日内给付申请人阜新市自然资源局土地出让金人民币28，061，300.00元；二、解除申请人与被申请人签订的《国有建设用地使用权出让合同》中案涉73560.80平方米的土地使用权，由被申请人返还给申请人；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内给付申请人违约金384，007，000.36元（自2011年12月1日起至2020年1月20日止，按日千分之一计算共计2972天）；四、驳回申请人其他仲裁请示；五、案件仲裁费3，000，000.00元，由申请人承担仲裁费620，000.00元，被申请人承担仲裁费2，380，000.00元。由于本案仲裁费已由申请人先期缴纳，被申请人将所承担的仲裁费2，380，000.00元直接给付申请人。”
本院认为：
根据《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”
本案中，阜新市自然资源局与阜新新兴房地产开发有限公司签订国有土地使用权出让合同，是依法行使国家土地行政管理职权的行为，该国有土地使用权出让合同系行政协议，不是平等主体之间订立的合同，双方在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款。
所以该裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁，故申请人阜新新兴房地产开发有限公司请求撤销阜新市仲裁委员会做出（2020）阜仲字第17号裁决书的申请，符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条（九）项之规定，裁定如下：撤销阜新市仲裁委员会做出（2020）阜仲字第17号裁决书。
评 案
因建设用地使用权出让合同所引起的争议是否具有可仲裁性，进一步，该争议属于民事争议还是行政争议，似乎尚未形成确定性结论。从民事争议性质来看，建设用地使用权属于一种用益物权，《民法典》第三百四十八条规定“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同”，第三百四十九条规定“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立”。最高法院《民事案件案由规定》（2020年修正）明确将“建设用地使用权出让合同纠纷”，作为一项民事案由加以规定。从行政争议角度来看，最高法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……；（三）其他行政协议”，相关释义明确指出“国有土地使用权出让合同是典型的行政合同（协议）”。
法律规范层面的争议，同样体现在司法审查的实践当中。如在（2016）浙04民特4号民事裁定书中，浙江省嘉兴市中级人民法院明确指出“本案双方当事人签订的《出让合同》是国有土地使用权出让合同，在性质上属于行政协议，并非平等主体之间发生的合同纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条之规定，行政协议纠纷属于行政诉讼受案范围，故本案仲裁协议约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围，应属无效”；在（2019）浙10民特2号民事裁定书中，浙江省台州市中级人民法院则强调“二申请人在仲裁时以《出让合同》及《建设经营合同》系行政协议为由提出管辖异议，（2018）台仲决字第513号决定认定《出让合同》及《建设经营合同》为民事协议，不属于行政协议范畴，仲裁条款合法有效。二申请人现以合同性质、仲裁条款效力为由申请撤销仲裁裁决，与上述司法解释规定不符，本院依法不予支持”。此外，有的法院从尽量尊重当事人仲裁合意的角度出发，认可仲裁协议的效力。如在（2020）京04民特59号民事裁定书中，北京市第四中级人民法院指出“当事人有选择仲裁解决争议的权利，对于当事人订立协议约定通过仲裁解决合同争议的，应当尊重当事人的自由选择，维护民商事审判理念中的当事人意思自治原则。经本院审查，原呼和浩特市国土资源局与名都公司签订的《出让合同》第四十条对争议解决方式的约定，有请求仲裁的意思表示、明确的仲裁事项和选定的仲裁委员会。该仲裁协议从形式上和内容上均具备《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的要件，且不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的无效情形，因此应认定《出让合同》对于将所涉争议提交仲裁的意思表示合法有效”。
根据最高法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条第二款的规定，各中级人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定撤销仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。本案例法院是否履行了相应的报核程序，
从裁定书的内容来看，是一个存疑的问题。
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