20210601仲裁早新闻：协商条款未对仲裁条款表示异议并不意味着当事人已达成仲裁协议（英国案例）
协商条款未对仲裁条款表示异议并不意味着当事人已达成仲裁协议
2021年2月15日，在Black Sea Commodities Ltd v Lemarc Agromond Pte Ltd [2021] EWHC 287 (Comm)一案中（判决请见：阅读原文），英格兰与威尔士高等法院商事法庭王座分庭（以下简称法院）认为，当事人在协商合同条件时未对所包含的仲裁条款表示异议，而是因其他条款出现分歧，这并不意味着当事人已达成仲裁协议。另外，法院认为，现有证据不足以证明乌克兰玉米交易中存在将GAFTA仲裁默示纳入合同的习惯和惯例，故被申请人关于涉案合同默示包含仲裁条款的论点被法院驳回。因此，法院认定当事人之间不存在仲裁协议，故支持申请人的撤销裁决申请。
一、背景介绍
2018年3月，本案的申请人Black Sea Commodities Ltd作为卖方与被申请人Lemarc Agromond Pte Ltd作为买方通过一位名叫Gligoric先生的经纪人就乌克兰玉米交易进行交流，双方对该经纪人的代理和授权并无异议。
2018年3月9日通过一系列通讯就当事人、货物数量、装运批数、质量、价格、付款方式和交付时间达成一致，但其中未包含仲裁条款。随后，当事人就合同条件（其中包含GAFTA仲裁条款）进一步交换通讯，当事人对GAFTA仲裁条款并无异议，而是未能就其他某一条款达成一致。
关于当事人之间是否存在有效协议的争议随后被提交仲裁。仲裁庭于2020年4月14日作出对被申请人有利的裁决，并于2020年7月8日作出关于赔偿数额的裁决（以下合称裁决）。
申请人根据《1996年仲裁法》第67条提出本案申请，以不存在仲裁协议为由申请撤销裁决。
关于是否存在仲裁协议，被申请人在本案庭审中经法官同意增加以下主张认为，当事人于2018年3月9日签订了一份有约束力的买卖合同，据称其中包含了默示的GAFTA仲裁条款，作为替代选择，被申请人坚持其原有的主张认为，无论当事人是否在2018年3月9日签订了有约束力的买卖合同，当事人在2018年4月12日至14日之间所交换的合同条件草案中包含GAFTA仲裁条款，这构成有约束力的仲裁协议，或构成对2018年3月9日的买卖合同的修改，即增加了仲裁条款。
申请人认为，当事人之间不存在日期为2018年3月9日的有约束力的买卖合同，即使存在这项合同，其中也不包含任何仲裁条款。虽然申请人的代理人于2018年3月12日向被申请人发送的合同条件草案中包含GAFTA仲裁条款，但当事人并未就这些条件草案达成一致，至3月14日谈判中断时仍未达成一致意见，故当事人之间不存在仲裁协议。
被申请人认为，当事人在交换合同条件草案时，曾对其他条款表示异议，但并未对GAFTA仲裁条款表示异议，这使得该仲裁条款具有约束力，无论是作为对2018年3月9日买卖合同的变更或是作为独立的协议。
法院对申请人的撤销裁决申请作出如下认定。
二、法院认定
本案要解决的问题是当事人之间是否存在仲裁协议。法院查明，当事人在2018年3月9日通过一系列通讯就当事人、货物数量、装运批数、质量、价格、付款方式和交付时间达成一致。当事人当时未就其他条款达成协议，经纪人经申请人批准于2018年3月12日向被申请人发送合同条件草案，当日晚些时候，申请人通过经纪人向被申请人发送另一条合同条件。合同条件草案的条款包括：（1）包括仲裁条款在内的GAFTA条款；（2）装载说明和熏蒸程序；（3）采用定期租船时的滞期费明细；（4）若分两批交货，约定了提供准备就绪通知（NOR）之间的间隔。2018年3月14日，经三次交换合同条件草案，当事人就准备就绪通知之间的间隔仍未达成一致，被申请人不同意该条件。
法院认为，如果当事人在2018年3月9日达成有约束力的协议，当事人所进行的通讯并未显示包含GAFTA仲裁条款。此后，当事人就合同条件展开谈判。被申请人认为在其他条款存在异议的情况下，当事人在邮件交换中从未对GAFTA条款表示异议，故该条款有效。为支持其观点，被申请人援引了《1996年英国仲裁法》第7条关于仲裁条款独立性的定义，并援引Hoffmann勋爵在Fiona Trust v Privalov [2007] Bus LR 1719案中的附带意见，即在合同解释方面，“商人经常希望将其合同是否有效、是否成立或是否失效的问题提交仲裁，并且法律不应对其设置概念上的障碍（businessman frequently do want the question of whether their contract wasvalid, or came into existence, or has become ineffective, submitted to arbitration and that the law should not place conceptual obstacles in their way）”。另外，被申请人还援引了Gross法官在UR Power GmbH v Kuok Oils and Grains Pte Ltd [2009] EWHC 1940 (Comm)案中的附带意见以支持其观点，即使基础合同没有成立，仲裁协议也可能具有约束力。法院指出，该案中，涉案协议包含仲裁条款，Gross法官已明确表示其在附带意见中的初步结论是针对合同中包含仲裁条款的情况，这不同于本案。申请人律师援引Pacific Inter-Link SDN BHD v EFKO Food Ingredients Ltd [2011] EWHC 923 (Comm)案和Hyundai Merchant Marine Company Ltd v Americas Bulk Transport Ltd [2013] 2 AER (Comm) 649案对被申请人的观点进行反驳。这两个案件的法官都提及Gross法官的附带意见但并不认为该意见是恰当的。在Hyundai案中，Eder法官解释道：“如果根本未达成合意……缺乏合意不仅会阻止任何合同的成立，也会阻止任何仲裁协议的成立。”
法院认为，在将《1996年英国仲裁法》第7条或Hoffmann勋爵的附带意见适用于仲裁条款之前，必须存在仲裁协议，上议院在May & Butcher Ltd v the King (Note) [1934] 2 KB 17案中对此进行了讨论。
法院要解决的问题不是当事人是否达成有约束力的买卖协议，而是当事人是否达成仲裁协议。法院确信，如果当事人在2018年3月9日未达成有约束力的买卖协议，则当事人随后未就仲裁条款达成一致意见，但如果当事人在2018年3月9日已达成有约束力的买卖协议（法院认为最有可能是此种情况），GAFTA仲裁条款并未包含在2018年3月9日的协议中，当事人在2018年4月12日至14日交换的合同条件草案中也未就该条款达成一致。
被申请人在结案陈词中提出一项修正，认为2018年3月9日的买卖协议包含一项默示条款，即这种谷物贸易合同默示载有GAFTA仲裁条款。法院同意被申请人的修正并给予申请人作出回应的机会。当事人的律师均以Chitty在《合同》（第33版）一书中关于通过惯例和习惯默示条款的分析作为依据。
被申请人当前提出的主张是，根据乌克兰玉米交易的习惯和惯例，GAFTA仲裁被默示纳入到这些合同中。为此，被申请人必须证明存在一种习惯或惯例，这是“某一特定行业或地点的不变的、确定的和普遍的习惯或惯例”（In order for this to be established, the Defendant must establish a trade custom/usage that is, as per Chitty at 14–033 “an invariable, certain and general usage or custom of any particular trade or place”）。
被申请人未向仲裁员提出这项主张，这项主张也没有出现在被申请人所提交的证据中，被申请人未提交用来证明这种贸易惯例或习惯的任何证据：没有专家证人，没有其他交易员的证据，也没有文件。被申请人提出这些主张的依据是，申请人的首席运营官Heston先生在质证时表示其总是在签订的合同中加入GAFTA仲裁条款。被申请人的高级交易员在Gurov先生覆问（re-examination）时表示其通常在此基础上交易，并称其“从未听说过乌克兰FOB玉米市场上的任何一笔非基于GAFTA 49的交易，这是市场惯例……情况总是如此，人人皆知。” Gurov先生是在覆问时作证，故未接受质证，且除了Heston先生关于其自身做法的证据外，并没有被其他证据佐证。Gurov先生的证据不仅没有出现在被申请人的抗辩主张中，也与被申请人律师一开始的主张（即当事人通过随后的通讯就GAFTA仲裁条款达成协议并对2018年3月9日的协议进行变更或补充）相反。法院表示其不知道Gurov先生的经验有多普遍，也不知道Heston先生在这个市场是一个多大的“玩家”，整个案件都是事后作出的描述。法院不认为存在此种将GAFTA条款纳入乌克兰玉米交易合同的惯例。
法院补充道，被申请人在证明其修正后的主张方面还存在其他重大问题：（1）法院不认为当事人关于GAFTA仲裁的约定足够明确，合同条件草案中的仲裁条款与GAFTA 49 中的仲裁条款不同；（2）法院不认为（特别是考虑到当事人是首次进行交易）仲裁协议可以在不援引“书面形式的仲裁条款或包含仲裁条款的文件”的情况下进行默示，这是《1996年仲裁法》第6（2）条的要求。（There would be significant other problems for the Defendant in establishing this amended case: i) I am not persuaded that a term that there be "provision for GAFTA arbitration" is sufficiently certain. The arbitration clause in the draft conditions here was not as per GAFTA 49. ii) I am not persuaded that, particularly in the absence of prior dealing, an arbitration agreement can be implied without any reference "in an agreement to a written form of arbitration clause or to a document containing an arbitration clause" as required by s 6 (2) of the 1996 Act. Implication of such a term is doubted in Russell on Arbitration (24thed) at 2–061–3 and speculated as a possibility in Merkin and Flannery on the Arbitration Act 1996 (6th ed) at 6.2.3.）
综上所述，法院认为，当事人之间不存在仲裁协议，故根据《1996年仲裁法》第67条支持申请人的撤销裁决申请。
三、评论
本案的争议焦点是当事人是否存在仲裁协议。为证明存在仲裁协议，被申请人提出了两项主张：（1）当事人在协商合同条件时对其他条款表示异议，但未对仲裁条款表示异议，故当事人已就仲裁条款达成一致。（2）乌克兰玉米交易中存在将GAFTA仲裁默示纳入合同的习惯和惯例。
《1996年仲裁法》第7条关于仲裁条款独立性的规定如下：“除非当事人另有约定，构成或旨在构成其他协议（无论是否为书面）一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或失效而相应无效、不存在或失效。为此目的，仲裁协议应视为不同的协议。”关于被申请人的第一项主张，本案法院阐明，在讨论仲裁协议的有效性不受其他协议的影响之前，首先必须存在仲裁协议。在本案中，当事人在2018年3月9日的通讯未包含任何仲裁条款，在此后就合同条件所进行的进一步通讯中虽然包含仲裁条款，但当事人最终未就所有合同条件达成一致。法院认为，虽然当事人在协商合同条件时并未对所包含的仲裁条款表示异议，而是无法就其他条款达成一致，但这并不意味着当事人已达成仲裁协议。
关于被申请人的第二项主张，虽然申请人的首席运营官Heston先生和被申请人的高级交易员Gurov先生均表示根据他们的个人经验会将GAFTA条款纳入乌克兰玉米交易合同，但被申请人为证明存在此种习惯或惯例的证据远远不够充分。这项主张也没有出现在被申请人所提交的证据中，被申请人未提交用来证明这种贸易惯例或习惯的任何证据：没有专家证人，没有其他交易员的证据，也没有文件。Gurov先生的证据不仅没有出现在被申请人的抗辩主张中，也与被申请人律师一开始的主张相反。Heston先生和Gurov先生的经验仅仅是事后描述，远不足以证明乌克兰玉米交易中存在将GAFTA仲裁默示纳入合同的习惯和惯例。本案表明，要证明存在一项习惯或惯例要满足很高的证明标准。
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