武汉病毒所“抢注”专利666

今天一早朋友圈和各种群就被一则消息刷屏：

2020年2月4日，中国科学院武汉病毒研究所/生物安全大科学研究中心与军事科学院军事医学研究院国家应急防控药物工程技术研究中心开展联合研究，在抑制2019新型冠状病毒（2019-nCoV）药物筛选方面取得重要进展。相关研究成果发表在国际知名学术期刊Cell Research（《细胞研究》）上。对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞德西韦，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途）。

武汉病毒所最近深陷舆论漩涡，伴随这则消息的又是各种铺天盖地的评论，其中批判和质疑居多。认为武汉病毒所抢别人专利的有之，质疑武汉病毒所的专利申请日期的也有之，笑话武汉病毒所的专利没有授权前景的也有之。

坦率地讲，医律君初看也是心下存疑，但仔细分析了各种信息之后，才感觉，这个事情可能没有那么简单，相反这可能是一个值得点赞的好事儿。

首先一个很简单的问题，如果可以选择，你希望这个专利是吉利德申请还是武汉病毒所申请？最近刚刚辟谣的一个消息就是：“经特朗普特批，同意将该药物专利豁免，向中国紧急公开药物分子结构至4月27日” 的说法。哪怕吉利德也没有主动声称可以免费让中国实施他们的专利。而武汉病毒所明确宣称如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力。所以，哪怕你对武汉病毒所的印象再不佳，哪怕这个专利保护范围再小，对于可能关系到国计民生的重要专利还是掌握在国人手中比较好。

再仔细看看报道，里面提到：瑞德西韦（Remdesivir，GS-5734）和磷酸氯喹（Chloroquine）两种药物在细胞水平上有效抑制2019新型冠状病毒感染的初步结果在此前已通过多种形式向国家和省市相关部门报告。那也就是说，武汉病毒所在向大众公开这个研究成果之前并没有瞒报，而是通过内部程序报告，只是没有公开报道。这是合情合理的举措，毕竟如果提前公开报道，那么根据专利法的规定，专利申请肯定不具备新颖性，就没有授权的可能了。

回过头单纯看申请专利这个动作本身，应该说非常漂亮，符合专利布局的及时性，前瞻性，世界上绝大多数国家包括美国在专利制度方面都是先申请制原则，并不不存在所谓抢注专利的情况。意思就是，根据专利基本原理和专利权所具有的独占性，在同一个国家或者地域范围内，同样的技术只能被批准一件专利，授予一项专利权。为了保证“相同的技术只被授予一项专利权”的原则得以实现，专利法规定，当两个或两个以上的人就同样的技术分别向专利局提出专利申请时，专利权授予最先提出申请的人。尽管吉利德已经申请了瑞德西韦化合物专利，甚至在治疗SARS和MERS方面的方法专利，但是并不意味着别人不能申请瑞德西韦的其他用途专利。举个例子，比如青蒿素尽管最早是中国人的发明，但是基础的专利却主要掌握在国外公司的手里。在目前的状况下，即使武汉病毒所不申请，也可能吉利德申请，也可能任何其他机构进行申请。及时保护发明创造本来就是专利制度鼓励的事情。在过去，我国对于专利保护意识不强，吃过很多暗亏。现在武汉病毒所能在竞争激烈的研究前沿领先美国大公司一个身位进行专利申请，本身就是值得称赞的事情。

再看看专利授权前景如何？就本申请而言主要考虑的就是新颖性和创造性的问题。从申请日期上看，本专利的申请日是1月21日，而1 月 27 日，《科学》杂志（SCIENCE） 发布新闻称，2019-nCoV 的理想疗法很可能是瑞德西韦与单克隆抗体的组合。瑞德西韦被认为可能对MERS及新型冠状病毒都很有效。1月31日，权威医学期刊《新英格兰医学杂志》（NEJM）在线发表了多篇关于新型冠状病毒（2019-nCoV）病例的论文，其中一篇介绍了美国首例确诊病例的诊疗过程以及临床表现，说明了一种名叫remdesivir（瑞德西韦）的药物在抗新型冠状病毒时展现出较好的疗效。从时间上看，国外的报道无法对本专利的新颖性和创造性形成威胁。目前对于这件专利授权最大的障碍在于吉利德公司在先的相关专利布局。

国外大公司的专利保护意识和策略都很先进，吉利德在开发瑞德西韦药物的时候已经进行了较为完备的专利布局。经检索吉利德对瑞德西韦的专利布局包括化合物CN103052631B、晶型WO2018204198A1、用途CN108348526A等相关专利。其中用途专利CN108348526A，发明名称：治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法，可能是最有威胁的现有技术。该用途专利中概括了瑞德西韦抗冠状病毒的用途，而且还提到抑制冠状病毒科聚合酶的机制，同时列举了SARS、MERS、229E、NL63、OC43和HKU1等冠状病毒科病毒。所以，很多分析人士看过后，认为吉利德已经公开了瑞德西韦在治疗冠状病毒方面的用途，病毒所的在后专利申请很可能因为没有新颖性或创造性而无法授权。

医律君并不这样认为。首先，在吉利德申请专利的时候，新型冠状病毒还没有出现，因此不可能在吉利德的专利中公开。武汉病毒所的专利至少是具有新颖性的。跟吉利德专利的区别至少在于，武汉病毒所的专利针对的是新型冠状病毒的治疗用途。接下来要考察的是，这个新用途相比在先公开的瑞德西韦治疗SARS病毒的用途有没有创造性。

有朋友会说，这个很简单，吉利德专利公开了瑞德西韦可以治疗冠状病毒感染，本领域技术人员看了吉利德的专利，肯定容易想到拿瑞德西韦治疗新型冠状病毒感染。所以武汉病毒所的专利没有创造性。但医律君认为，这种情况下应该考虑到选择发明的情况。

选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。

预料不到的技术效果怎么衡量？在医药领域的专利申请中，主要通过比较实验数据来衡量。尽管我们目前看不到武汉病毒所提交的专利申请文本，但是可以看到今天在Cell Research上发表的文章，其中记载的数据，应该大概率会记载在专利申请文本中。

论文中的核心数据是，在VeroE6细胞上，瑞得西韦（Remdesivir, GS-5734）对2019-nCoV的半数有效浓度EC50=0.77 uM（微摩尔每升），选择指数SI大于129。如下图所示：

从体外数据来看，瑞德西韦对于新型冠状病毒的抑制效果还是不错的。但是是否是预料不到的呢？我们需要看吉利德在先专利的数据。

吉利德的用途专利CN108348526A主要公开了如下内容：

1、公开了化合物32即瑞德西韦。

2、公开了化合物32在细胞实验中的抗冠状病毒活性：

3、公开了化合物32在抗酯酶缺陷型(Ces1C-/-)小鼠中针对严重急性呼吸系统综合症冠状病毒(SARS-CoV)的动物实验效果

4、化合物32在猕猴中针对中东呼吸综合征冠状病毒(MERS-CoV)的盲法、随机化、载体对照评估

可以看出来，吉利德在先专利中，瑞德西韦对于SARS和MERS的体外实验中，EC50也都小于1 uM（微摩尔每升），根据针对新型冠状病毒的效果在同一个数量级上。所以，如果武汉病毒所目前的专利中仅有一个体外实验的数据，想证明预料不到的技术效果还有点难。

难道这就没戏了吗？医律君需要指出，专利申请策略中还有一种申请叫做优先权申请。

简而言之，如果在12个月之内，武汉病毒所在1月21日提交的专利申请的基础上，补充动物实验数据，甚至临床实验数据，还可以提交一个新的申请，新的申请以1月21日提交的申请为优先权申请，可以被认为是在第一次申请的申请日提出的。12个月的时间可以做很多实验了。如果在动物实验，甚至临床实验中获得了比较好的数据，那么选择发明成立的可能性就比较大了。

这里插播一则新闻：

2月5日下午，中日友好医院王辰、曹彬团队在武汉市金银潭医院宣布启动瑞德西韦（remdesivir）治疗2019新型冠状病毒感染研究。这意味着这个近日网络热议的抗病毒药物，正式开始进入临床试验。

说到这里，再看一下武汉病毒所刚刚发表的文章：文章中筛选了利巴韦林，喷昔洛韦，硝唑尼特，那法莫司，磷酸氯喹，瑞德西韦和法维吡韦等一批对新型冠状病毒潜在有效的药物，从中筛选出了瑞德西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）。再看看时间轴：

2020年1月7日实验室首次检出一种新型冠状病毒，获得该病毒的全基因组序列。

2020年1月21日，武汉病毒所就完成了上述药物的初步筛选，并提交专利申请。

可以看出，在从发现新型冠状病毒毒株仅两周之内，武汉病毒所就完成了上述工作并且向国家和省市相关部门报告。当然，需要说明的是，这里面也有军事医学研究院的工作。

其实，医律君之前一直就有一个疑问，难道中日友好医院启动瑞德西韦（remdesivir）治疗2019新型冠状病毒感染研究仅仅是根据国外媒体报道美国首例确诊病例在用了名叫remdesivir（瑞德西韦）的药物后展现出较好的疗效就做了启动临床试验的决策吗？

在武汉病毒所的网站上能够看到这样的介绍：

中国科学院武汉病毒研究所成立于1956年，是专业从事病毒学基础研究及相关技术创新的综合性研究机构。武汉病毒所拥有一支以中青年为主体的高水平研究队伍。现有在职职工268人，“万人计划”百千万领军人才、“万人计划”青年拔尖人才、百千万工程、“国家杰出青年基金”获得者、科技部“中青年科技领军人才”、享受“国务院政府特殊津贴”、中科院“特聘研究员”、中科院“青年创新促进会”优秀会员等一批德才兼备的学科带头人脱颖而出，在国际学术舞台崭露头角。

尽管很多人可能更关注武汉病毒所一些八卦和刺激的东西，但医律君相信，武汉病毒所具有深厚的历史底蕴和丰富的人才资源，拥有强大的科研实力，绝不是个别八卦能够掩盖的。希望在接下来与疫情战斗的日子，武汉病毒所能够不负众望，给我们带来更多的惊喜。

作者简介：

唐华东律师是北京植德律师事务所的合伙人。在加入植德之前，唐华东律师具有国家知识产权局的高级职称和知名律所的工作经历。唐华东律师获得清华大学理学博士学位，中国政法大学法学硕士学位，在技术和法律服务领域拥有十多年的实践经验。唐华东律师深耕知识产权和医疗大健康领域，对医药、生物、材料、高端制造、人工智能等若干不同行业有深入了解，能根据行业特点为客户提供有针对性的优质法律服务。唐华东律师是拥有律师执照、专利代理师执照的双证律师。

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