【理解与适用】最高法院研究室《关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》

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《关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》的理解与适用

       2010年7月，四川省高级人民法院就被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的问题请示最高人民法院[《四川省高人民法院关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》（川高法[ 2010] 438号），以下简称《请示》]。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院研究室于2010年9月27日作出《最高人民法院研究室关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》（法研[ 2010]168号，以下简称《答复》）。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下：

       一、问题由来

        2007年底，被告人杨某某租赁成都市某某区某某镇的农房，并修筑了烘房，准备了双氧水及封口机。2008年9月27日至11月22日，杨某某雇佣他人从成都天职货运部将从贵阳发运给杨某某的罂粟壳384件运至农房内。杨某某随后雇佣他人用双氧水对罂粟壳进行漂白、晾晒、烘干后装袋。2008年11月14日、17日，杨某某又指使他人将加工后的罂粟壳共70件分两次从成都斯友缘货运公司发运给西安的任某某。2008年1 1月，公安人员在现场查获罂粟壳及碎片粉末状罂粟壳5223公斤及双氧水13桶、封口机1台。查获的罂粟壳经鉴定检出吗啡成分，其吗啡含量为0. 01%。同年12月，杨某某被抓获归案。

       成都市中级人民法院一审以贩卖、运输毒品罪判处杨某某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10万元。杨某某不服一审判决，向四川省高级人民法院提出上诉。理由是：(1)本案的罂粟壳是已经取过汁的罂粟壳渣子，吗啡含量低至万分之一，不具有毒品意义上的使用价值，所贩卖、运输的物品不是毒品；(2)被告人只认识到贩卖、运输的“废渣”是取过汁的，没有危害，不犯法，不具有贩卖、运输毒品的主观故意。故杨某某的行为不符合毒品犯罪的主客观要件，其行为不构成贩卖、运输毒品罪和运输毒品罪，请求二审宣告无罪。四川高院对本案被告人贩卖、卖、运输毒品罪，存在不同意见。

       二、主要争议问题

       运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪向最高人民法院提出请示。 

       在审理过程中，对此案如何处理存在不同意见：第一种意见认为，经过取汁的罂粟壳废渣不属于毒品，因而被告人的行为不构成犯罪。理由是：经过取汁的罂粟壳废渣是否属于毒品在法律上没有明确规定，而经成都市药品检验所检验，经过取汁的罂粟壳废渣已不能作为药品使用、失去药用价值；且国家对于经过取汁的罂粟壳亦无明文舰定予以管制。因此，经过取汁的罂粟壳既不具有毒品作为药品使用的自然属性，也不具有国家法律规定予以管制的法律属性，不能认定为毒品。

       第二种意见认为，经过取汁的罂粟壳废渣属于毒品，因而被告人的行为构成贩卖、运输毒品罪。理由是：经过取汁的罂粟壳本质上仍是罂粟壳，虽然其中吗啡含量极低，但对人体仍可能具有毒害性；且《罂粟壳管理暂行规定》中并没有明确区分正常罂粟壳和提取后的罂粟壳，故无论是否经过取汁的罂粟壳均在国家管制范围内。因此，经过取汁的罂粟壳仍然属于毒品的范畴。

       第三种意见认为，被告人的行为不构成毒品犯罪，但具有一定社会危害性，可考虑其他方面的罪名。本案被告人是想把这些取汁的罂粟壳当成真的罂粟壳作为调料出卖，目的是想诈骗，可以诈骗预备或者未遂来处理。

       三、答复意见及其理由

       经认真研究并征求院内各业务部门的意见，对本案被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪，最高人民法院研究室在 122答复与指导《答复》中认为：根据四川省高级人民法院提供的情况，对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处。主要考虑：(1)被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0. 01010，含量极低，从技术和成本看，基本不可能用于提取吗啡；(2)国家对经过取汁的罂粟壳并无明文规定予以管制，实践中有关药厂也未按照管制药品对其进行相应处理；(3)无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售，具有贩卖、运输毒品的故意。如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意，可建议由公安机关予以治安处罚。制定以上《答复》，主要综合考虑了以下几点：

       1．毒品作为国家明文规定进行管制的对象，危害性极大，刑法对此也规定了严厉的刑罚措施。根据刑法第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因五十克以上，即可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对毒品犯罪刑罚处罚的严厉性，要求我们在适用毒品犯罪规定时应当格外慎重，要求我们在是否构成毒品犯罪的判断上应当格外谨慎。从四川省高级人民法院提供的《成都市药品检验所检验报告》看，经过取汁的罂粟壳废渣吗啡含量极低，仅为0. 01010．在性状、紫外光谱、薄层色谱3项检验中结果均显示不符合《中国药典》（2005年版）关于罂粟壳的规定，仅检验具有罂粟壳的显微特征。而根据检验规则，只要1项检验不符合《中国药典》（2005年版）关于罂粟壳的规定，被检物就不能认定为罂粟壳。据专业检验机构认定，本案所涉罂粟壳废渣已不能作为药品使用。另外，从技术和成本来看，经过取汁的罂粟壳废渣已基本不可能用于提取吗啡，已不具有作为毒品管制的罂粟壳的基本特征。因此，从慎重适用毒品犯罪规定的角度来看，经过取汁的罂粟壳废渣与罂粟壳在物理属性上差异甚大，不宜认定为罂粟壳，不宜认定为毒品。

       2．判断一种物质是否属于刑法规定的毒品，不仅应从其物理属性来分析，还需从其法律属性、处理措施等方面来考虑。对于毒品，国家规定了严格的管制措施，不仅从来源上进行严格管制，而且从后续处理上作了严格要求。而《罂粟壳管理暂行规定》对经过取汁的罂粟壳并未明文规定予以管制，从四川省高级人民法院提供的情况看，实践中有关制药企业也未按照管制药品对其进行相应处理，而是连同其他药渣一起拉到垃圾场处理，垃圾场一般将这些废渣混合泥土后制成花肥。这说明经过取汁的罂粟壳废渣的危害性不大，不宣认定为毒品。

       3．经过取汁的罂粟壳废渣“吗啡含量极低”，不同于大量掺假造成的 “毒品含量低”。在适用中应当注意，《答复》仅针对经过取汁的罂粟壳废渣案件的处理，而不适用于犯罪嫌疑人大量掺假造成的“毒品含量低”案件的定性处理。大量掺假造成的“毒品含量低”，往往是犯罪分子逃避查处的一种手段，一般还可进行毒品的提纯。根据刑法第三百五十七条第二款的规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，大量掺假造成的“毒品含量低”，不影响依法追究刑事责任。而罂粟壳经过取汁形成的废渣“吗啡含量极低”，则是药品生产过程中形成的一种结果，其中残余的吗啡提纯难度和成本都很大，基本失去使用价值，故药厂才会将其作为垃圾处理。

       4．毒品犯罪的认定，要求被告人具有犯罪故意，即明知是毒品而实施犯罪行为。在不能证明被告人有实施毒品犯罪故意的情况下，不能认定为毒品犯罪。从四川省高级人民法院提供的情况看，无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售，具有贩卖、运输毒品的故意。关于本案罂粟壳废渣的来源，被告人供称是一个叫张某的贵阳人给其发的货，张某说是某某制药厂取过汁的，但侦查机关查找张某未果，某某制药厂也出具书面证明说明诙厂未将取过汁的罂粟壳或其成品出售。关于本案罂粟壳废渣的去向，侦查机关未追查到西安的收货人任某某及被告人所发罂粟壳废渣的去向。据被告人供述，他是认识到罂粟壳废渣是取过汁的没有危害才进行加工。综上，无确实、充分的证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售。

       5．虽然贩卖、运输经过取汁的、吗啡含量极低的罂粟壳废渣不宜认定为贩卖、运输毒品罪，但是如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意，则说明被告人具有一定的主观恶性，虽不追究其刑事责任，但是可以建议由公安机关予以治安处罚。

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