【理解与适用】两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》
点击阅读：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见（法发〔2010〕7号 2010年3月15日印发）
《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的理解与适用
作者： 陈国庆、韩耀元、宋丹（最高人民检察院） 来源：《人民检察》2010年第9期
2010年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制发了《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》共分为九个部分，对办理拐卖妇女、儿童犯罪案件提出了总体要求，针对案件的管辖、立案、证据收集、特殊拐卖行为的定性、共同犯罪、罪数、刑罚适用以及涉外犯罪等问题作出了规定。为帮助司法工作人员正确理解和适用《意见》，现对《意见》的主要内容解读如下：
一、拐卖妇女、儿童犯罪案件的管辖
由于拐卖妇女、儿童犯罪通常涉及的人员多、环节多、地域广，实践中经常对案件管辖存在争议。《意见》第二部分针对实践中存在的问题，对管辖作了规定。经研究认为，根据刑事诉讼法和相关司法解释地域管辖的规定，刑事案件主要由犯罪地管辖，犯罪地是指犯罪行为发生地，刑法第二百四十条规定的“拐卖”，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为中的任一行为，因此对拐卖行为犯罪地，不能狭义理解为卖出地或者买人地。《意见》第四条解释了拐卖妇女、儿童犯罪的“犯罪地”，包括拐出地、中转地、拐入地以及拐卖活动的途经地，意味着在拐卖犯罪任何一个环节查获的案件都可以由相应的司法机关管辖，严密了法律规定。
实践中，对几个地区的司法机关都有管辖权的，由哪一个机关管辖存在争议，导致有的案件各地办案部门争管辖权或者互相推诿的现象。经研究认为，刑事诉讼法确立了优先管辖原则，2000年3月17日公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》规定，对拐卖妇女、儿童案件，两个以上公安机关都有管辖权的，由最先立案的公安机关侦查。考虑到实践办案过程中，首先立案的地区大多是被拐妇女、儿童的拐出地或者犯罪嫌疑人的抓获地，由这些地区立案管辖有利于收集固定证据、及时侦破案件，起诉、审判也比较便利，可以节约司法资源。《意见》第五条明确规定几个地区的司法机关都有管辖权的，一般由最先受理的司法机关管辖。同时，针对犯罪嫌疑人、被告人或被害人人数众多，涉及多个犯罪地的，参考刑事诉讼法和相关司法解释的规定，规定了移送管辖原则，即可以移送主要犯罪地或者主要犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖。
对于从事拐卖妇女、儿童犯罪活动形成了一定规模，人员相对固定、犯罪网络大和所跨地域广的案件，实践中难于全案集中管辖。经研究认为，该类案件的特点导致了侦查战线拉长，无法及时对全案收集证据和认定事实，为了及时打击拐卖犯罪，可以对已查清的拐卖犯罪的某一环节先行侦查、起诉和审判，由拐出、中转、拐入等犯罪行为地的司法机关分别管辖。《意见》第六条对此作了明确规定。
二、拐卖妇女、儿童犯罪案件的立案
拐卖妇女、儿童犯罪案件及时立案，是迅速展开侦查工作、破获案件、解救被拐卖妇女、儿童的关键。《意见》第三部分针对立案工作中存在的问题，对拐卖犯罪案件的立案作出了规定。
《意见》第八条列举了公安机关在自己的管辖范围内，应当立即以刑事案件立案的六种情形。其中，第（1）、（5）项是一般情形下应该立案的情况。即“接到拐卖妇女、儿童的报案、控告、举报的”和“发现有收买被拐卖妇女、儿童行为，依法应当追究刑事责任的”；第（6）项“表明可能有拐卖妇女、儿童犯罪事实发生的其他情节的”是兜底条款。第（2）项规定突出了对未成年人的特殊保护，公安机关接到儿童失踪报案或者已满十四周岁不满十八周岁妇女失踪报案的，不论是否有被拐卖的可能，都应该立案侦查。第（3）项规定，如果已满十八周岁的妇女失踪，有证据证明可能被拐卖的，也应该立案侦查。第（4）项是针对拐卖或者收买儿童后，组织、诱骗、教唆儿童从事违法犯罪活动的情况作出的规定，发现流浪、乞讨儿童可能系被拐卖的，应该立案侦查。
《意见》第九条规定了公安机关发现拐卖犯罪嫌疑人或被害人时应该负有的职责，不论案件是否属于自己管辖，都应当首先采取紧急措施。经审查，如果属于自己管辖的，立案侦查；不属于自己管辖的，及时移送给有管辖权的公安机关处理。《意见》第十条规定了人民检察院要加强对拐卖妇女、儿童犯罪案件的立案监督，确保有案必立、有案必破。
三、拐卖妇女、儿童犯罪特殊情形的定性处理
《意见》第五部分针对实践中出现的新情况，对有关拐卖妇女、儿童犯罪中存在争议的定性问题作出了规定。
1.关于以出卖为目的强抢儿童或者捡拾儿童后予以出卖等行为的定性处理问题。
实践中，对于以出卖为目的强行夺取儿童或捡拾儿童后予以出卖行为的定性处理存在分歧。这两种行为的共同特征是：均只有出卖儿童的行为，而没有刑法第二百四十条规定的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为。因此，有观点认为，这不符合刑法关于拐卖儿童罪的客观行为特征的规定，不能定罪处罚。
经研究认为，刑法第二百四十条第二款规定“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”，并未要求作为出卖对象的儿童必须是被拐骗、绑架的儿童。刑法第二百四十条规定的“贩卖”不能狭隘理解为“买入再卖出”，“贩卖”既包括买进儿童后的卖出行为，也包括无偿得到儿童后的出卖行为。1998年12月24日最高人民检察院法律政策研究室《关于以出卖为目的的倒卖外国妇女的行为是否构成拐卖妇女罪的答复》，2000年3月20日，“两高”、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会在《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）均采取了这一观点。因此，拐卖儿童的具体来源，并不影响拐卖儿童罪的认定。行为人出卖强抢得来的儿童或者捡拾的儿童的，均应当以拐卖儿童罪定罪处罚。《意见》第十五条明确了这一规定。
需要注意的是，一些地方司法机关反映，当前拐卖儿童犯罪作案手段凶残，有的犯罪分子将被拐卖的婴幼儿装在旅行袋里，堆放在长途客车或出租车的行李箱中，为防止婴幼儿啼哭，出发前给婴幼儿喂食安眠药物，并用布条捆绑手脚，常常造成婴幼儿死亡。经研究认为，这种在运送、中转被拐卖儿童过程中，采取给儿童喂食催眠药物或者使用袋装、箱装、捆绑等手段的行为，符合刑法第二百四十条第一款第（五）项关于“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”的规定，可以直接依照该。项规定定罪处罚，《意见》对此没有进一步作具体规定。
2.关于以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童之后予以出卖行为的定性处理问题。
实践中，对行为人开始时出于抚养的目的，通过偷盗或者拐骗的手段，将婴幼儿或儿童收养后又将其出卖的行为如何定性的问题存在争议。有观点认为，对于以出卖为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童行为根据刑法第二百四十条规定以拐卖儿童罪论处没有问题，但出于抚养、收养的目的偷盗婴幼儿或拐骗儿童后再出卖的行为，刑法没有明确规定，不能直接定拐卖儿童罪。
经研究认为，获得儿童的最初目的不影响拐卖行为性质的认定，行为人将偷盗的婴幼儿或者拐骗的儿童出卖，不论其偷盗、拐骗时的目的是否为抚养，只要是以非法获利为目的将儿童予以出卖，就应该认定为拐卖儿童的行为。1999年10月27日最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理。2000年《通知》也明确，借收养名义拐卖儿童的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。因此，《意见》第十五条明确规定了以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童之后予以出卖的行为以拐卖儿童罪定罪处罚。
3.关于出卖亲生子女行为的定性处理问题。
出卖亲生子女涉及家庭伦理道德，一直是拐卖妇女、儿童犯罪的一个特殊性问题。应该如何把握罪与非罪的界线以及如何区分父母出卖亲生子女与民间送养两类不同性质的行为？1999年《纪要》和2000年《通知》均作出过规定。有观点认为，《纪要》和《通知》在出卖亲生子女行为是否构成犯罪的界定上较为原则，甚至出现了不一致的地方，在实践中不宜掌握。比如，《纪要》规定，出卖子女情节恶劣的，可按遗弃罪处罚；《通知》规定，以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖亲生子女是否必须具有营利的目的，情节恶劣如何来认定？都不是很明确。
经研究认为，人具有独立的人格，不能作为商品买卖，父母对子女没有出卖的权利，对于出卖子女的行为应该予以否定评价。出卖亲生子女实质上是一种非法买卖行为，突出特征表现为出卖人希望通过非法交易获得经济利益，区别出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。因此，《意见》第十六条明确规定，以非法获利为目的出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。
考虑到当前出卖亲生子女情况复杂，有的与民间送养行为不易区分，行为人是否具有非法获利目的也不好把握，《意见》第十七条进一步规定，要严格区分借送养之名出卖亲生子女和民间送养行为的界线。行为人是否具有非法获利的目的，应当通过“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养的目的及有无抚养能力等事实综合判断。为了增强《意见》的可操作性，第十七条第二款列举了可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处的四种情形：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。另外，《意见》在第十七条第三款还规定了民间送养行为及处理原则。不是出于非法获利的目的，而是迫于生活困难或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处，情节显著轻微危害不大的，可由公安机关给予行政处罚。对于私自送养导致被送养子女健康受到严重损害或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。
需要注意的是，以往的相关规范性文件在出卖亲生子女行为目的的表述上不尽相同，有“牟利”、“营利”等多种表述形式。为了统一规范执法，特别是强调出卖亲生子女行为的非法性，《意见》采用了“非法获利”的表述。
4.关于将妇女拐卖给有关场所，致使其被迫卖淫或者从事其他色情服务行为的定性处理问题。
在实践中，存在将被拐妇女“介绍”给色情娱乐场所，只收取少量中介费的行为，对此行为如何定性处理有分歧。有观点认为，刑法第二百四十条第一款第四项规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而这种行为与传统的拐卖妇女犯罪行为相比，一是行为人没有获取数额较大的钱财，只是从中收取少量中介费、介绍费，充当了中间人的角色；二是这种行为并不是将被拐卖妇女卖给“他人”而是拐卖给“有关场所”。因此，这种行为不属于刑法规定的“拐卖”，不能按刑法第二百四十条的规定以拐卖妇女罪定罪处罚。
经研究认为，刑法第二百四十条规定的“以出卖为目的”的拐卖行为，主要是为了区别以收养为目的或者其他非营利性目的的拐骗行为和收买行为。将被拐妇女“介绍”给有关场所致使其卖淫或从事色情服务，实质上是一种非法交易行为，不管行为人是否获利或者获利多少，都应该理解为“以出卖为目的”。并且，行为人违背妇女的意志，将其拐卖给有关色情娱乐场所，主观上是明知收买人收买被拐卖妇女后会迫使其卖淫或从事色情活动的。这种拐卖行为比传统意义上的卖人为妻、卖人为子行为的后果更为严重，社会危害性更大，按照刑法第二百四十条第一款第四项的规定定罪处罚，有利于加大打击力度，也符合刑法第二百四十条的立法精神。考虑到实践中妇女被拐卖到有关场所，可能从事卖淫以外的其他色情服务，《意见》第十八条第一款在刑法规定的基础上，增加了“从事其他色情服务”的规定，即将妇女拐卖给有关场所，致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的，以拐卖妇女罪论处。
需要注意的是，在实践办案中，要把握色情娱乐等有关场所的经营管理人员的主观方面特征，如果有证据证明有关场所经营管理者与拐卖妇女的犯罪人事前通谋的，二者构成共同犯罪，对该经营管理者也要以拐卖妇女罪的共犯论处；同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。《意见》第十八条第二款对此作出了明确规定。
5.关于医疗、社会福利机构等单位的工作人员实施贩卖儿童行为的定性处理问题。
医院、社会福利院等医疗、社会福利机构的工作人员实施拐卖儿童犯罪是近几年来出现的新情况。实践中，因为医疗机构、社会福利机构工作人员的主体身份性质复杂、贩卖行为常常借助于合法的医疗过程或者收养程序，导致此种行为难以立案追究。
经研究认为，医疗机构、社会福利机构等单位承担着救死扶伤、福利救助等社会任务和义务，医疗、福利机构的工作人员应该具有高度的社会责任感和使命感，行为人为了非法获利，利用其从事诊疗、看护、照顾儿童工作的便利条件，将所诊疗、护理、抚养的儿童卖给他人，违反了职业操守，社会危害性极大，不仅要受到道德的谴责，而且在法律上应该给予否定的评价。、《意见》第十九条明确规定，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。
6.关于收买被拐卖的妇女、儿童行为的定性处理问题。
当前拐卖妇女、儿童犯罪行为之所以屡禁不止，一个重要的原因就是存在巨大的买方市场，买方市场的巨大需求成为犯罪分子实施拐卖妇女、儿童犯罪行为的直接诱因，因此，必须对买方市场予以严厉查处。但是，一些地方司法机关反映，刑法第二百四十一条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，同时该条第六款又规定“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，也不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”，所以，对大多数收买被拐卖妇女、儿童的行为都没有追究刑事责任。
经研究认为，刑法第二百四十一条规定，收买被拐卖妇女、儿童是要定罪处罚的，这是法律一般性的规定，但为了保证对被拐卖妇女、儿童解救工作的顺利进行，法律特别规定对于不阻碍被买妇女返回原居住地的，不虐待被买儿童，也不阻碍对其进行解救的属于情节轻微，可以不追究刑事责任。但“可以不追究”不等于一律或者必须不追究。为了加大打击买方市场，有必要进一步明确收买犯罪的处罚界线。
《意见》第二十条第一款列举了收买被拐卖的妇女、儿童应该定罪处罚的七种情形。其中，第（1）、（2）项是对刑法第二百四十一条第六款关于“可以不追究刑事责任”的两种情形的反项规定，即“收买被拐卖的妇女后，违背被收买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的”；“阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的”。第（3）项是借鉴刑法第二百四十一条第二、三款关于收买被拐卖的妇女、儿童同时又有强奸、非法拘禁、伤害、侮辱等行为应数罪并罚的规定。第（7）项“具有其他严重情节的”是兜底条款。
第（4）项规定“所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买，或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的”，主要是考虑到行为人一而再、再而三地收买被拐卖的妇女、儿童，收买多名被拐卖的妇女、儿童，主观恶性较深、社会危害性较大，已经不是情节轻微的行为，应该追究刑事责任。
第（5）项规定“组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的”，主要是考虑到收买被拐妇女、儿童后，组织、诱骗、强迫其从事乞讨、苦役或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动是当前收买被拐卖的妇女、儿童犯罪出现的新情况。这种行为是对妇女、儿童身心健康的再一次伤害，同时也严重扰乱了社会管理秩序，社会危害性极大，应予以严厉打击。
第（6）项规定“造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的”，主要是考虑到拐卖、收买是一系列的连贯过程，在此过程中造成被收买的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的，收买人的收买行为也有一定的关系，借鉴刑法第二百四十条第一款第（七）项的规定，规定了对收买者应该追究刑事责任。
同时，《意见》第二十条第二款在刑法第二百四十一条第六款规定的基础上，具体列明了三种可以不追究刑事责任的情形，即在没有其他严重情节的情况下，“被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映，愿意让被收买妇女返回原居住地”、“将被收买儿童送回其家庭”、“将被收买妇女、儿童交给公安机关、民政、妇联等机关、组织”。
四、拐卖妇女、儿童犯罪的共同犯罪问题
拐卖妇女、儿童犯罪正在向组织化、集团化发展，犯罪分子之间的分工越来越明确。一些地方司法机关反映，医院、社会福利院等医疗、福利机构工作人员参与拐卖妇女、儿童犯罪，除了表现为直接贩卖儿童外，为“人贩子”提供帮助、介绍等行为较为普遍。《意见》第六部分共同犯罪中对有关问题作了规定。
经研究认为，行为人利用从事诊疗、福利救助等工作的便利条件，为拐卖、收买方互通情况，居间介绍或提供被拐卖妇女、儿童的出生证明、健康证明、户籍证明等行为的，属于帮助行为，构成犯罪的，应当以拐卖妇女、儿童罪或收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处。《意见》第二十一条对此明确规定，明知他人拐卖妇女、儿童，仍为其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处；明知他人收买被拐卖的妇女、儿童，仍向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助，以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处。第二十二条规定，明知他人系拐卖儿童的“人贩子”，仍利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，以拐卖儿童罪的共犯论处。
需要注意的是，根据主客观相统一的原则，为拐卖、收买妇女、儿童犯罪提供证明材料及其他帮助行为的，主观上必须具有明知的故意，可以根据证人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辩解，结合提供帮助的人次，以及是否明确违反相关规章制度、工作流程等予以综合判断。《意见》第二十一第三款对此作出了明确规定。
五、拐卖妇女、儿童犯罪的罪数问题
行为人实施拐卖犯罪，通常还会对被害人实施强奸、伤害、非法拘禁等行为。当前，收买被拐卖的妇女、儿童后，组织、强迫被拐卖的妇女、儿童从事乞讨、盗窃、传销等违法犯罪活动的情况尤为突出。对此认定是一罪还是数罪，实践中存在一定争议。
《意见》在第七部分规定了拐卖犯罪的一罪与数罪问题。第二十四条根据刑法第二百四十条第一款第（三）、（四）项的规定，明确规定拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女、儿童，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的，以拐卖妇女、儿童罪一罪论处。第二十五条明确规定，拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，数罪并罚。第二十六条明确规定，拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。《意见》第二十七条明确规定，拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚。
六、关于正确贯彻宽严相济刑事政策，准确适用刑罚裁量问题
拐卖妇女、儿童犯罪通常涉及的参与人员众多、作用和分工有所不同；收买者动机复杂，情况差异大；被拐卖的妇女、儿童的境遇也大不相同。拐卖妇女、儿童犯罪的特殊性，要求办理该类案件重视个案的特殊性，在量刑上当宽则宽、当严则严，体现宽严相济刑事政策，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。《意见》第八部分对有关刑罚适用问题作出了规定。
为了突出对部分犯罪类型的严惩，《意见》第二十八条规定了对拐卖妇女、儿童犯罪从重处罚的若干情形，包括：拐卖犯罪集团的首要分子；情节严重的主犯；累犯；偷盗婴幼儿、强抢儿童情节严重；将妇女、儿童卖往境外情节严重；拐卖妇女、儿童多人多次、造成伤亡后果；具有其他严重情节的。需要注意的是，该条还规定，拐卖妇女、儿童犯罪，情节特别严重的，依法判处死刑；对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，在数罪并罚时要依法体现从严。
《意见》第二十九条针对实践中拐卖妇女、儿童犯罪处罚上较少适用财产刑的情况，规定应当注重依法适用财产刑，并切实加大执行力度。这样规定的目的，是为了依法切断拐卖犯罪分子的资金链，铲除拐卖犯罪行为的经济基础。
《意见》第三十条规定，体现对收买被拐卖妇女、儿童犯罪在量刑上要区别对待。明确规定对被收买的妇女、儿童实施违法犯罪活动或者将其作为牟利工具的，应当依法从严处罚；对被收买的妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已经形成稳定的婚姻家庭关系，但仍应追究刑事责任的，一般应当从轻，符合缓刑条件的，可以适用缓刑；对收买被拐卖的妇女、儿童，情节轻微的，可以免予刑事处罚。
《意见》第三十一条对多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女或收买妇女、儿童为“人妻”、“人子”的特殊情况的刑罚作出了规定。强调的原则是只依法追究其中罪责较重者的刑事责任，对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，必要时可由公安机关予以行政处罚。
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