【理解与适用】两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
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《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用
作者：林广海 许常海（最高人民法院） 载《人民法院报》2020.10.29
日前，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号，以下简称《解释》），自2020年9月14日起施行。《解释》的公布施行，对于完善知识产权保护法律体系，统一法律适用标准，规范侵犯知识产权犯罪案件办理，营造良好创新法治环境和营商环境具有重要意义。为便于在司法实践中正确理解与适用，现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下：
一、《解释》的制定背景与经过
知识产权刑事司法保护是知识产权保护中最具有强制力和威慑力的方式。我国历来高度重视知识产权刑事司法保护。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确要求“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题”。近年来，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，案件数量也呈现上升趋势。知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，法律适用问题争议较多，亟须出台相关司法解释予以明确和规范。
制定《解释》这项工作酝酿已久。最高人民法院民三庭（知识产权审判庭）自实行知识产权审判“三合一”以来，先后于2018年、2019年开展全国法院知识产权刑事审判工作调研、部分法院知识产权刑事案件阅卷调研、知识产权刑事审判工作座谈调研等多项工作；最高人民检察院第四检察厅对全国11个省份2017年至2019年办理的侵犯商业秘密刑事案件起诉、不起诉情况进行深入调研，并在全国经济犯罪检察部门对侵犯知识产权刑事案件法律适用问题开展了书面调研。在上述充分调研的基础上着手起草《解释》，先后多次征求中央有关部门、全国法院系统、检察系统的意见，组织召开专家论证会，并向社会公开征求意见，充分听取了有关专家、企业、社会团体、行业协会、律师及公民个人等多方意见。2020年8月31日最高人民法院审判委员会第1811次会议、2020年8月21日最高人民检察院第十三届检察委员会第四十八次会议审议通过了《解释》。
二、《解释》起草中的主要考虑
在起草过程中，为了确保《解释》规定内容科学合理，能够适应形势发展，满足实践需要，解决突出问题，主要有以下几个方面的考虑：
一是坚持罪刑法定原则，严格依法解释。《解释》严格遵循刑法的明文规定和立法本意，从惩处侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，综合考虑司法实践经验，依法明确了侵犯知识产权犯罪相关罪状涵义，厘清罪与非罪的边界，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实。
二是坚持问题导向，有效解决司法实务问题。司法实践中，对假冒注册商标罪“相同商标”、侵犯商业秘密罪“造成重大损失”“不正当手段”的认定等法律适用问题存在较大分歧，亟须通过司法解释加以明确。《解释》从司法实践需要出发，增加相关情节在定罪标准中的适用，构建合理的定罪量刑模式，明确和规范法律适用的疑难问题，进一步统一司法标准和认识。
三是坚持宽严相济，突出惩治重点。依法惩治侵犯知识产权犯罪，加强知识产权司法保护，是一项重要任务。《解释》明确规定从重处罚和不适用缓刑的具体情形，重点打击以侵犯知识产权为业、反复侵权、特殊时期侵权等情形，进一步明确了罚金刑适用标准，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能。同时规定了从轻处罚的情形，有利于节约司法资源，化解社会矛盾。
四是坚持凝聚法治共识，充分吸取各方建议。《解释》在制定过程中向社会公开征求了意见，针对各方意见和建议，认真梳理研判并予以充分的考虑和吸收，坚持在《解释》中凝聚社会各界的法治智慧，确保《解释》在实践中得到切实有效的实施。
三、《解释》的主要内容
结合当前侵犯知识产权犯罪案件特点和司法实践中反映的突出问题，《解释》依照刑法、刑事诉讼法的规定，对假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的法律争议问题及相应定罪量刑标准等做了较为全面、系统的规定，共十二条，大致可以归纳为如下十个方面的内容：
（一）假冒注册商标罪“相同商标”的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称《2004年解释》）第八条规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号，以下简称《2011年意见》）第六条对“相同商标”进行了细化。但是，在具体案件中对如何把握“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”这一问题，仍存在较大分歧。为进一步明确标准，统一认识，《解释》在《2004年解释》《2011年意见》的基础上进行了调整和补充，强调既要严厉打击假冒注册商标行为，又要防止突破“相同商标”的标准，将“近似商标”纳入刑法规制范围。
1.对《2011年意见》第六条的规定进行了调整。一是将第六条第一项中的“仅有细微差别”、第二项中的“不影响体现注册商标显著特征的”均表述为“与注册商标之间基本无差别的”，与《2004年解释》第八条的规定保持一致，统一认定标准。二是根据新情况和司法需要，对第六条第三项、第四项进行了调整。鉴于司法实践中对颜色组合商标，如改变注册商标颜色，可能会改变注册商标的显著特征，不宜一律认定为“相同商标”，故在第三项中增加“不影响体现注册商标显著特征”的限定条件；鉴于商标法规定了声音商标，因此第四项兜底条款删除了“在视觉上”这个限定条件。
2.对在注册商标上增加内容的情形及立体商标如何认定“相同商标”进行了明确。在注册商标上增加内容易突破“相同商标”的界限，本着从严认定原则，《解释》从两个方面限制：一是增加的内容仅限于描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字，二是增加的内容不能影响体现注册商标的显著特征。司法实践中，对于增加并非缺乏显著特征要素的，一般情况下，应当认为影响了体现注册商标显著特征，不宜认定为“相同商标”；对于在注册商标上增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的，还要对是否影响注册商标的显著特征进行判断，继而认定是否属于“相同商标”。本项未明确规定增加“商品的图形”的情形，主要考虑，在具体案件中，增加“商品的图形”往往会影响注册商标的显著特征。因此，对于在注册商标上增加“商品的图形”的案件，认定“相同商标”应当慎重。判断立体商标是否构成“相同商标”，应当全面考虑立体商标的三维标志和平面要素，平面要素亦应当与立体注册商标的平面要素“基本无差别”。
（二）侵犯著作权罪的相关推定。近年来，侵犯著作权犯罪，特别是利用互联网犯罪的案件数量呈上升趋势，严重侵害了著作权人的利益，破坏了市场经济秩序。为进一步明确实践中著作权权属认定问题，提升打击实效，《解释》第二条第一款参照著作权法第十一条第四款等相关内容，规定“在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外”。需要注意的是，刑法第二百一十七条规定的“作品”“录音录像制品”，应当属于著作权法保护的对象。实践中，司法机关仍然要对涉案作品、录音录像制品是否符合著作权法保护的条件进行审查。另外，“权属推定”是一种法律推定，如果有相反证据足以推翻，则应按照相反的证据予以认定。司法实践中，司法机关应当根据案件具体情况对是否存在相反证据进行审查，对于被告人提出辩解的，应当审查判断。
根据刑法第二百一十七条的规定，“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪的构成要件之一。一般情况下，“未经著作权人许可”的证明责任应当由公诉机关承担，而不应将证明责任配置给犯罪嫌疑人（被告人），防止强迫犯罪嫌疑人（被告人）“自证其罪”。为解决司法实践中的突出问题，《解释》第二条第二款采纳了《2011年意见》第十一条的内容，规定仅限在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，且在符合“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行”的条件下，出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，才可以推定为“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。需要注意的是，权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的事实，仍需司法机关根据犯罪嫌疑人、被告人的辩解和案件实际情况依法收集、调取证据予以查明。
（三）侵犯商业秘密罪“其他不正当手段”的认定。实践中，行为人为非法获取商业秘密，多采用偷拍偷录、复印记录或者未经授权、超越授权进入计算机信息系统拷贝、下载等方式秘密窃取，《解释》第三条第一款将该类行为明确规定为刑法第二百一十九条第一款第一项的“盗窃”，突出打击重点。另外，《解释》第三条第二款采纳了反不正当竞争法第九条的内容，明确规定“贿赂、欺诈、电子侵入”属于“其他不正当手段”。适用本条应当注意：一是刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，规制的是“不正当获取行为”本身，故其他不正当手段的性质应当与盗窃、利诱、胁迫相当，行为本身即是不法行为。二是认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的行为，而不属于该条款第一项规定的情形。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“不正当手段”的情形。再如，商业秘密权利人的合同相对方依据合同或者在签订合同过程中知悉了权利人的商业秘密，后违反有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，也不应当认定为“以不正当手段获取权利人的商业秘密”。
（四）侵犯商业秘密罪“给商业秘密权利人造成重大损失”的认定。从当前实践看，办理侵犯商业秘密罪案件的突出问题是：因商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊且具有无形性，技术专业性强，侵权行为给商业秘密权利人造成的损失数额难以准确认定，因此刑事立案难、定罪量刑标准不统一。征求意见期间，多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。《解释》充分听取了各方意见，根据司法实践需要，一是降低了入罪标准，将入罪数额从《2004年解释》规定的“五十万元以上”调整至“三十万元以上”。二是扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入重大损失认定范围。适用本条款要注意，权利人因重大经营困难而破产、倒闭的后果与侵犯商业秘密行为之间必须具有直接的因果关系。
（五）侵犯商业秘密罪损失数额和违法所得数额的具体认定标准。司法实践中，对侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的认定标准存在不同认识，《解释》根据实践情况，本着罪责刑相一致原则进一步进行了明确，区分不同行为的社会危害程度，规定不同的认定标准。
1.通过不正当手段获取商业秘密但尚未披露、使用或者允许他人使用的情形。起草过程中主要有两种意见：一种意见认为，刑法将不正当手段获取商业秘密的行为明确规定为一种实行行为，意味着只要是非法获取了权利人的商业秘密，就可认定给权利人造成了损失。另一种意见认为，以不正当手段获取商业秘密后，因未将商业秘密用于经营活动，不宜认定给权利人造成实际损失。我们认为，鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性高于违反保密约定或者保密要求滥用商业秘密的行为，应当予以重点打击和防范。行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，应当属于遭受的损失。因此，此情形下按照该项商业秘密的合理许可使用费确定权利人的损失是合理的。适用本项时应当注意：一是以合理许可使用费作为认定损失的标准，应当限于以不正当手段获取商业秘密的情形，对于违约等其他侵犯商业秘密的行为，仍应当以商业秘密使用造成权利人销售利润的损失作为认定标准。二是合理许可使用费应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定。实践中，将涉案商业秘密许可使用费的鉴定评估意见作为认定证据时，应当根据刑事诉讼法的有关规定对鉴定评估意见进行认真审查。
2.以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的情形。原则上损失数额应当按照商业秘密用于经营造成权利人销售利润的减少这一损失计算，如同时存在前项规定的商业秘密合理许可使用费的，应当就高计算，不应当叠加认定或者任选其一认定。
3.违约型侵犯商业秘密的情形。鉴于该情形下行为人对商业秘密的占有是合法正当的，较盗窃等不正当手段获取商业秘密行为而言社会危害性相对较小，在入罪门槛上应当有所区别。造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不应当以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。
4.“以侵犯商业秘密论”的情形。鉴于此种明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的“第二手”侵权行为，较直接不正当手段获取商业秘密及直接违约侵犯商业秘密行为而言，社会危害性相对小，造成的损失亦应当按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。
5.侵权行为造成商业秘密丧失非公知性或者灭失的情形。该两种情形导致权利人的竞争优势丧失，可以将商业秘密的商业价值作为认定给权利人造成损失的依据。对于商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。需要注意的是，以商业秘密的商业价值作为认定损失的依据，只适用于商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形，而不应当扩大适用于其他侵犯商业秘密的情形。
《解释》第五条第一款第六项规定了违法所得的认定。实践中，行为人以不正当手段获取商业秘密后或者违反约定将商业秘密转让给第三人使用，第三人往往支付钱款等财物，《解释》规定可将该财物作为违法所得予以认定。《解释》将“财产性利益”纳入违法所得的范畴，旨在囊括实践中行为人将侵犯的商业秘密作价入股、技术出资的情形。需要注意的是，在员工“跳槽”违约侵犯商业秘密的情形下，新公司往往给予员工年薪、安家费等酬薪。如果员工酬薪的取得除了提供相关商业秘密外，还主要与其自身具备的技能、经验等有关，此种情况下，一般不宜将年薪、安家费等酬薪直接认定为违法所得。
侵犯商业秘密行为造成权利人销售利润的损失如何计算，《解释》第五条第二款进行了明确规定，采取递进方式认定。起草过程中，有意见认为，认定方式可以不分先后，根据案件情况具体适用。我们认为，递进方式能够更好地符合“给权利人造成重大损失”的立法本意。实践中，侵权人为获利往往低价销售侵权产品，如果直接以侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润计算权利人损失，会导致少计算相关损失，而以权利人减少的销售量乘以权利人每件产品的合理利润计算损失，能够更直接地体现侵权行为的社会危害性。有的案件中，因生产涉案产品的经营者除了商业秘密的权利人和行为人外，还有其他相关经营者，从市场竞争的不确定因素考虑，权利人被侵权后销售量的减少并不一定完全是行为人造成的结果，在这种情况下以侵权人侵权产品的销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定损失，也是合理的。司法实践中，针对将商业秘密用于服务等非产品生产经营活动的，《解释》规定损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
为进一步加大对商业秘密权利人利益的保护，维护良好的市场竞争秩序，《解释》第五条第三款规定，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。适用本款时应当注意，权利人支出的补救费用应当与侵犯商业秘密行为之间具有直接的因果关系，对于权利人怠于采取补救措施或者故意扩大损失而产生的费用，不应当计入给商业秘密权利人造成的损失。
（六）刑事诉讼程序中对商业秘密的保护。为确保商业秘密在刑事诉讼程序中得到有效保护，《解释》第六条明确规定了刑事诉讼程序中采取保密措施的程序和违反保密措施或者保密义务的法律责任。根据《解释》第六条第一款的规定，刑事诉讼程序中，申请采取保密措施的主体包括当事人、辩护人、诉讼代理人以及案外人，申请保护的对象为商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据材料，采取保密措施的主体包括侦查机关、公诉机关和审判机关。需要注意的是，《关于强化知识产权保护的意见》明确提出了“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护”，因此，为充分保障相关权利人的利益，《解释》第六条第一款规定，相关人员还可以申请对其他需要保密的商业信息采取保密措施。另外，刑事诉讼程序中采取保密措施的同时，应当依法保障犯罪嫌疑人（被告人）诉讼权利的行使。
（七）对侵权物品没收和销毁的适用。为进一步强化知识产权司法保护，提升对侵犯知识产权犯罪的打击实效，《解释》第七条第一款明确规定了对侵权物品没收和销毁的范围和相关程序。根据《解释》第七条第一款的规定，除特殊情况外，原则上对假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，均应当依法予以没收和销毁。关于“特殊情况”，司法机关应当根据案件的实际情况予以认定。实践中，侵犯知识产权的行为还涉及民事、行政案件的，为确保相关案件之间的有效衔接，《解释》第七条第二款规定，没收和销毁的物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。
（八）从重处罚和从轻处罚的适用。为贯彻落实宽严相济刑事政策，《解释》第八条、第九条分别规定了酌情从重处罚和从轻处罚的具体情形。《解释》第八条规定了可以酌情从重处罚且一般不适用缓刑的四种情形，重点打击社会危害性和人身危险性较大的以侵犯知识产权为业和因侵犯知识产权被处罚后再次犯罪的情形、在特殊时期假冒特殊商品注册商标的行为以及没有悔罪表现的拒不交出违法所得的情形，充分发挥刑罚威慑和预防犯罪的功能。《解释》第九条规定了酌情从轻处罚的四种情形。对认罪认罚、取得权利人谅解及具有悔罪表现的情形从轻处罚，有利于修复社会关系，化解社会矛盾。对以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的情形规定从轻处罚，一是从客观上看，该项商业秘密的知悉范围仍然较小且可控，没有用于生产经营则对权利人的竞争优势和市场竞争秩序的损害相对较小；二是明确规定从轻处罚一定程度上可以促使行为人主动停止下一步的侵权行为，防止权利人损失进一步扩大。
（九）侵犯知识产权犯罪罚金刑的适用。《解释》对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2007〕6号，以下简称《2007年解释》）第四条的规定进行了补充，《解释》第十条第一款增加了“侵权假冒物品数量”可作为依法判处罚金的考量因素；第二款增加了违法所得数额和非法经营数额均无法查清的情形下可以适用“限额罚金制”，并明确在一般情况下应当依次以“违法所得数额”“非法经营数额”来确定罚金数额。
（十）适用效力问题。由于《解释》对《2004年解释》《2007年解释》《2011年意见》中相应的内容作了调整和补充，故《解释》第十一条规定，本解释发布施行后，之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。需要注意的是，司法解释是对适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。对于法律施行后、《解释》实施前发生的侵犯知识产权行为，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》的规定处理，但《2004年解释》《2007年解释》《2011年意见》已有规定的，应当按照从旧兼从轻的原则处理。
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