【建纬观点】政府出资产业投资基金中托管银行的责任扩大浅析 ——以《政府出资产业投资基金管理暂行办法》为视角

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作者介绍

刘梦雨，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，同时是建纬“一带一路”法律服务中心下设跨境投资组的组员，具有在国家开发银行从事信贷、法律业务的从业经历，熟悉并擅长银行、金融等法律事务。毕业于中国政法大学，获中国政法大学比较法学硕士（欧盟法方向）和德国汉堡大学法学硕士（双硕士学位）。

随着我国私募基金市场的不断繁荣，国家层面的私募基金法规也不断出台，作为从事银行、金融领域的法律职业者，笔者也在不断跟进法律前沿，以银行视角解读最新法规的适用。笔者曾就《私募投资基金募集行为管理办法》下监管银行的连带责任撰写专篇讨论。近日，国家发改委又发布了《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)，从宏观层面上对政府出资产业投资基金总体运行动态和发展趋势作出规范。其中，《暂行办法》第二十一条明确要求“政府出资产业投资基金业务须向商业银行进行托管”。

此规定一定程度上扩展了商业银行的中间业务范围，为商业银行的业务发展提供了新契机，同时《暂行办法》也将托管银行的义务进行了扩大。故，本文将结合《暂行办法》，重点就商业银行在政府出资产业投资基金中托管责任的承担进行解读和提示。

一、基金托管银行的一般责任概述

根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第三十二条规定，商业银行可作基金的托管银行。《基金法》第三十六条规定了基金托管银行应履行的职责：(1)安全保管基金财产。(2)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户。(3)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立。(4)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。(5)按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。(6)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项。(7)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见。(8)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格。(9)按照规定召集基金份额持有人大会。(10)按照规定监督基金管理人的投资运作。(11)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

除上述基本义务外，《基金法》还规定了托管银行对于基金管理人错误指令的拒绝执行及通知、报告义务。具体来说有两种：一是基金托管银行发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向中国证监会报告；二是基金托管银行发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向中国证监会报告。

根据《基金法》上述规定，可将托管银行的义务概括为以下四方面：资产保管、资金清算、资产复核、监督基金管理人的行为。资产保管体现为设立独立账户保证基金资产安全，资金清算体现为依照基金管理人指令办理资金往来，资产复核体现为建立基金账册进行会计核算，监督基金管理人的行为主要体现为监督基金管理人按照基金合同约定履行合同义务。

目前，在基金托管业务的实践中，各商业银行大多围绕《基金法》中相关要求，通过签订托管协议的方式就己方的托管义务进行确定，其义务条款主要围绕防止基金项下资金挪用、监督基金管理人投资行为合法合约、保证基金份额会计核算的准确性而设置。但总体来说，对托管银行的义务要求已是最低限度，托管银行出现违规操作而承担不利后果的风险较低。

二、《暂行办法》对托管银行义务的扩大

《暂行办法》第二十一条明确规定：“基金应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管。基金与托管银行签订托管协议，托管银行按照协议约定对基金托管专户进行管理。政府出资产业投资基金托管银行履行下列职责：（1）安全保管所托管基金的全部资产；（2）执行基金管理人发出的投资指令，负责基金名下的资金往来；（3）依据托管协议，发现基金管理人违反国家法律法规、基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议的，不予执行；（4）出具基金托管报告，向基金董事会（持有人大会）报告并向主管部门提交年度报告；（5）基金公司章程、基金托管协议中规定的其他职责。”

结合上述规定可以看出，与《基金法》相比，商业银行作为政府出资产业投资基金的托管银行，其在《暂行办法》下承担的托管义务有了一定的扩大趋势。但鉴于《暂行办法》适用领域仅是政府出资的产业投资基金，托管银行义务的扩大趋势是否将延伸至私募基金其他领域目前暂未可知，因此笔者此处仅就《暂行办法》相关新的变化进行解读，为商业银行开展政府出资的产业投资基金项下托管业务提供操作参考。

第一，《暂行办法》适用领域为政府出资产业投资基金。政府出资产业投资基金指由政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。

第二，商业银行作为政府出资产业投资基金的托管人，其托管义务有两处新增要求，主要体现在《暂行办法》第二十一条第（3）款和第（4）款的规定。二十一条第（3）款增加了托管银行对基金管理人行为审查的依据，除依据托管协议及国家法律法规外，托管银行也应就基金管理人行为是否符合基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议进行审查。对于违规违约行为托管银行不予执行。二十一条第（4）款则增加了托管银行出具年度托管报告的义务。

三、托管银行适用《暂行办法》的建议

如前述，于政府投资的产业基金而言，商业银行作为托管银行，其托管义务有了一定扩大，但笔者认为托管银行履行托管义务的适当性仍须以法律规定、托管协议约定作为主要判断标准。为规避《暂行办法》相关新规对托管银行可能引起的法律风险，托管银行或可从以下几方面就《暂行办法》进行理解与适用：

第一，托管银行应对其开展的基金类项目进行分类梳理，对政府投资产业基金予以特别关注，并按《暂行办法》要求形成年度报告机制，指派专人定时报送基金托管报告。关于《暂行办法》中所称“主管部门”，笔者倾向于理解为政府出资方涉及的上级主管部门。

第二，托管银行可在托管协议中将己方义务自行予以明确、细化，并对托管义务的除外责任予以标黑提示：（1）对基金管理人提交的基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议真实性不负法律责任，仅就基金管理人行为符合上述要求的适当性进行形式审查；（2）仅就执行基金管理人投资指令的合法、合规、合约进行形式审查，对因投资指令的商业性错误而产生的资金划转错误不承担法律责任；（3）因基金管理人违反国家法律法规、基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议，托管银行依据托管协议不予执行并造成损失的，不承担法律责任。

第三，就基金管理人行为的适当性进行形式审查时，或可引入专业人士辅助。《暂行办法》首次将基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议作为判断基金管理人行为适当的依据，其背后有着提高国有资产安全性的政策考量。托管银行需要对基金董事会（持有人大会）决议的有效性、基金管理人行为是否符合章程进行判断，这对法律技术的要求较高。因此，托管银行可通过聘请专业律师出具《法律意见书》的方式就公司章程或基金董事会（持有人大会）决议形成程序的合法有效性做出专业判断，有效防范规避法律风险。

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笔者曾就《私募投资基金募集行为管理办法》下监管银行的连带责任撰写的专篇讨论文章：

不动产金融部

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