【建纬观点】高尔夫房地产及相关行业调研系列短文之第二篇 高尔夫产业用地违规现象及存在的法律风险分析（一）
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作
者
介
绍
吴炜春，毕业于上海大学知识产权学院，现为建纬上海不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权相关事务。
根据2017年1月22日公布的《国家部委联合公布高尔夫球场清理整治结果》，全国目前共有高尔夫球场683个，通过清理整治，111个球场被取缔；18个球场被责令退出；47个球场被责令撤销；507个球场被要求整改，其中，11个球场已被地方政府和企业主动关闭，其余496个球场已进行整改。通过此次全国高尔夫球场清理整治工作，刹住了违法滥建球场之风，纠正了各类违法违规建设行为，严肃追究了相关单位和人员责任。
在国家对高尔夫球场全面整顿的过程中，就高尔夫土地问题暴露出众多的违规现象，笔者就较为集中的违规现象及其可能涉及的法律风险逐一进行分析。
一、 违反土地总体规划、变更土地用途
(一) 违规行为
2004年1月10日颁布的国办发[2004]1号文规定：“自本通知印发之日起至有关新的政策规定出台前，地方各级人民政府、国务院各部门一律不得批准建设新的高尔夫球场项目。在此之前未按规定履行规划、立项、用地和环境影响评价等建设审批手续而擅自开工的高尔夫球场项目一律停止建设，尚未开工的项目一律不许动工建设。已按规定批准项目建议书和可行性研究报告，尚未办理用地或开工批准手续的高尔夫球场项目，一律暂停办理供地和开工批准手续，对虽已办理规划、用地和开工批准手续，但尚未动工建设的项目，一律停止开工。”自该规定出台后，征用、出让土地用于建设高尔夫球场的，都属于违反国家法规违规建设高尔夫球场的情形。同时也是发改社会〔2011〕741号规定的清理整治原则之一。
(二) 违规可能导致的法律风险
1. 行政责任
根据《土地管理法》第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。”第七十八条规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效......非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”根据《土地管理法实施条例》第三十六条规定：“对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”在部分高尔夫球场的案例中，当地的国土资源局做出行政处罚决定，对违法占用土地上新建的建筑物和其他设施予以没收，并处以一定数额的罚款。
2. 民事责任
根据《合同法》第五十二条规定：“有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”违反土地总体规划建设的高尔夫球场与相关政府或集体签订的合同，可能会因恶意串通，损害国家、集体和第三人的利益，或者损害社会公共利益，或违反土地管理法等强制性规定而被认定为无效，无效的合同自合同成立之时起就无效，没有法律拘束力。
根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”如果高尔夫球场使用土地的合同被认定为无效的，建造高尔夫球场的企业应当返还球场用地，相关的政府部门应当返还收取的费用，如果是认定合同双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，则双方因此取得的财产有可能被予以收缴。
3. 刑事责任
根据《刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第四百一十条规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
如果高尔夫球场建设违反土地管理法规，占用耕地、林地的，涉案的高尔夫球场经营主体可能构成“非法占用农用地罪”，对于涉案的国家机关工作人员则可能构成“非法批准征收、征用、占用土地罪”。
二、 非法占用耕地、林地
(一) 违规行为
根据《土地管理法》第三十一条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”。发改社会[2011]741号文规定：“所有球场一律不得占用耕地、天然林和国家级公益林地，占用耕地、林地的必须全部退出，尽快进行复耕和恢复森林植被。”因此，违法占用耕地或林地的违规建设的高尔夫球场被严格取缔。例如北京温榆河高尔夫球场违法占地约1300亩，占用耕地面积较大，已经被北京政府取缔。再如北京观唐假日休闲运动俱乐部，根据原北京市国土资源局的处罚决定书，2010年12月，北京观唐俱乐部未取得土地行政主管部门审批文件，即占用北京东郊农工商联合公司的国有农用地2680平方米、4554平方米的林业用地。原国土资源局责令观唐俱乐部自行拆除非法占地，恢复土地原状，并缴纳部分罚款。
(二) 违规可能导致的法律风险
1. 行政责任
《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，┄┄对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”
第七十八条规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；”
《违反土地管理规定行为处分办法》第三条规定：“有下列行为之一的，对县级以上地方人民政府主要领导人员和其他负有责任的领导人员，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：（一）土地管理秩序混乱，致使一年度内本行政区域违法占用耕地面积占新增建设用地占用耕地总面积的比例达到15%以上或者虽然未达到15%，但造成恶劣影响或者其他严重后果的；”
耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题。"十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地"是一项基本国策。非法占用耕地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期整改并处罚款。如果是国家机关工作人员违法违规批准用地的，则要承担一定的行政责任。
2. 刑事责任
根据《刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第四百一十条规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
如果高尔夫球场建设占用耕地、林地的，涉案的高尔夫球场经营主体可能构成“非法占用农用地罪”，对于涉案的国家机关工作人员可能构成“非法批准征收、征用、占用土地罪”。
笔者将在下一篇中继续分析其他的违规现象及可能涉及的法律风险。
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