【建纬观点】不动产登记与权属确认中的法律问题

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宋仲春 上海建纬律师事务所不动产金融部负责人，高级合伙人。曾被评为“上海优秀房地产专业青年律师”以及“ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。宋律师在城市基础设施项目、建筑工程、房地产、不动产金融领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有丰富的法律实务经验。

●●●摘要

不动产登记制度是物权公示的重要体现，我国对于不动产登记制度与权属确认上采取登记要件说。相关的法律规定从政出多门渐趋统一明确；不动产登记对权属的影响，也一直是理论界与学界热烈争论的问题。本文试图从物权法与合同法两个视角审视不动产登记与权属确认问题，以使认识这一问题的思路清晰化。

物权具有绝对性、对世性与支配性的特点，物权的设立、移转会对第三方的利益产生巨大影响，为此，现代民法设立了公示制度，将物权的设立、移转过程透明化，使第三人也能通过一定的方式了解物权变动状况。公示制度中，最重要的是不动产的登记制度[1]。不动产登记即权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实[2]。各国对不动产登记制度在立法上存在差异，大致有三种模式[3]：一、登记对抗说，登记是公示不动产权利状态的方法，不动产物权非经登记不得对抗第三人，登记机关在登记时采取形式审查主义，登记无公信力，采取任意登记主义，不登记也不影响不动产物权变动的效力，采取这一模式的国家有法国、意大利、日本、美国大多数州等；二、登记要件说，登记是不动产物权变动的要件，未在登记簿上的不动产物权不存在，登记机关在登记时采取实质审查主义，登记有公信力，且强制登记，不动产物权不经登记不发生效力，采取这一模式的国家有德国、奥地利、北欧等；三、特伦斯登记制，具有前述两种方式混合的特征，其名得之创制者特伦斯爵士，采取实质审查主义，登记有公信力，原则上采用任意登记，但一旦某一笔土地申请过登记后，此后该土地的交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力，采取这一模式的有英格兰、爱尔兰和一些英联邦国家。

一、不动产登记与权属确认中的有关法律规定

中国法律对于不动产的定义，见于《担保法》第九十二条，即“土地以及房屋、林木等地上定着物”。我国目前尚未制定统一的《不动产登记法》，对不动产登记与权属确认进行规定的相关法律散见于《合同法》、《担保法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《草原法》、《城市私有房屋管理条例》、国土局《土地登记规则》、住建部《房屋登记办法》等法律、行政法规、部门规章、地方性法规等及相关司法解释[4]中。其中，2007年颁布并施行的《物权法》作为物权方面的基本法律，以专节的形式，对本是“政出多门”的不动产登记制度作了统一规定，该法第六条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当按照法律进行登记；第九条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。由此确立了除了少数例外情况以外，在法律上将登记作为不动产物权变动的基础和前提，说明我国的不动产登记制度采纳了前文所介绍的登记要件说。不过我国法律在某些特殊情况下，也采取了登记对抗说的一些特征[5]。《物权法》第十六条规定了不动产登记簿是物权归属和内容的依据，十七条规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿不一致的情况下，除了有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。这是不动产登记制度的公信性质的体现，由于权利人、利害关系人都有权去登记机构处查询、复制登记资料，并依据查询的不动产登记簿上记载的物权归属内容作为自身决策的依据，因此，需要对可能产生的信赖利益加以保护。

（1）统一登记制度

由于过去条块分割管理体制的影响，我国不动产登记制度一度规定杂乱且存在矛盾，给相关的法律适用造成了困难。《物权法》第十条规定了不动产登记由不动产所在地的登记机构办理，国家对不动产施行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定。这表明了建立不动产统一登记制度的决心，预示着关于不动产登记的具体实施细则在将来的出台。

（2）预告登记

《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他的不动产物权的协议，为保障将来物权实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记制度并不能引起物权变动，但却保障了权利人优先购买的权利，当然，对于该权利的保护不是无期限的，该条同样规定自债权消灭或者能登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失败，以免影响不动产的交易。

（3）变更登记与异议登记

《物权法》第十九条规定了变更登记与异议登记的情形。在现实生活中，由于种种原因，不动产登记簿上记载的权利人会与真实的权利人不一致。因此，法律规定了变更登记制度，以求得名实相符，尽量消除法律事实与客观事实之间的偏差。权利人、利害关系人如果认为不动产登记簿上记载的事项错误，就可以申请更正登记。如果登记簿上记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构予以更正。而考虑到提出异议者需要时间来收集证据以证明登记错误，因此法律规定了异议登记，即使登记权利人享有异议抗辩权，使第三人不能以不知情为理由取得不动产的相关权利。但异议登记同样有限制条件，申请人在登记机构予以异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。且如果异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

（4）错误登记的赔偿责任

由于登记具有公信力，可能会导致人们基于对公示公信的信任，而使权利人的利益遭损。《物权法》第二十一条规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。2010年施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条、第十三条对此进行了细化，分房屋登记机构未尽审慎职责和房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通两种情况规定了不同的责任，前一种情况下，根据房屋登记机构的过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任；后一种情况下，由房屋登记机构和第三人承担连带赔偿责任。应该说，在我国登记制度中采取实质审查主义，且房屋登记机构被赋予一定调查职权的情况下，使登记机关承担一定的责任，能更好地促使它履行自身的职责。

（5）“一地多转”的情形

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，当土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照登记、占有、支付土地转让款、合同依法成立时间的次序确定优先获得土地使用权的受让方[6]。未能取得土地使用权的受让方所签订的合同可按照合同解除的情形处理。

（6）特殊动产

《物权法》第二十三条规定了动产物权的设立和转让是自交付时发生效力，法律另有规定的除外；在第二十四条又规定了船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人，在法律上对上述特殊动产权属，确立了比照不动产登记方式来确定权属的制度。这是因为上述动产价值远远高于一般动产甚至不动产，如果仍然按照一般动产交付即物权发生转让的规定，对权利人的保护似有不足之嫌，因此在法律上加以特别规定。如《担保法》第四十一条、四十二条也规定了航空器、船舶、机动车进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

值得注意的是，在2012年实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条将《物权法》的第二十三条动产物权变动以交付为生效要件和第二十四条特殊动产以登记为对抗要件可能会导致的冲突进行了规定，根据诚实信用和公平原则，规定按交付、登记、合同成立先后排序的合同实际履行顺序[7]。

二、不动产登记与权属确认的关系

从我国法律的规定看，贯彻的是不动产物权转移公示原则，不动产登记与权属确认之间直接关联。对于因法律行为而发生物权变动的情形，根据《物权法》第九条，除法律另有规定的情况，不动产登记是物权设立、变更、转让和消灭的前提。其它法律也大多有相似规定，如《土地管理法》第十三条规定依法改变土地权属和用途的应当办理土地变更登记手续；《城市私有房屋管理条例》第六条规定，房屋所有权转移或房屋现状变更时，当事人须到房屋所在的房管机关办理所有权移转户房屋现状变更登记手续；《城市房地产管理法》第三十五条规定房地产转让、抵押，当事人应当按照本法第五章的规定办理权属登记，第三十七条第（六）项还将未依法领取权属证书的房地产列为禁止转让。不动产登记的移转须依靠特定的物权行为即登记来实现，否则不能实现物权变更的效果；《土地登记规则》第二十二条、第三十二条规定了设定和变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须按照本章规定向土地管理部门申请登记。《合同法》第一百三十三条规定了标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。而在一般情况下，不动产物权的设定与转移均被法律强制规定为必须登记方能生效，实际上排除了当事人的约定。

同时，《物权法》也规定了一些例外的情形可以不登记：

（1）对于因非法律行为而发生物权变动的情形，登记不是取得不动产物权的必备要件，但在处分该物权时，依照法律的规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权上的效力[8]。如根据《物权法》第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权的设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；又如第二十九条规定因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力等。

（2）对特定的不动产物权的变动采取登记对抗主义，在这种情况下，登记不是物权变动有效的要件，登记仅产生对抗第三人的效力；不登记，物权变动也有效，只是不能对抗第三人。如《物权法》第一百二十七、第一百二十九条规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。又如《物权法》第一百五十八条规定地役权自地役合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机关申请地役权登记；未经登记不得对抗善意第三人。

（3）属于国家所有的自然资源可以不登记。《物权法》第九条的相关规定前文已述，《物权法》第四十六条至第五十二条中对国家所有的自然资源如矿藏、水流、海域、森林、城市土地、法律规定属于国家所有的野生动植物资源、铁路、公路等进行了详细的列举式规定。

三、不动产登记对合同效力的影响

（1）不动产登记对一般合同的效力

《合同法》及其司法解释对登记制在诸多方面进行了涉及，如《合同法》第四十四条规定如果法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效，依照其规定；第八十七条规定了法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定；第一百八十七条规定赠与的财产依法需要办理登记，应当办理有关手续。这些规定较为原则，与当时物权法尚未出台、立法者计划在物权法中规范登记制度有关。我国虽然不承认物权行为理论，但目前学界与实务界普遍将物权变动与债权行为区分开，即将登记、交付作为物权变动的生效要件，而非债权行为的生效要件。因此，根据此原则，权属移转登记只影响物权的变动效力，对债权是否有效成立不产生影响。《物权法》第十五条规定了当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除了法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记不影响合同的效力。同时最高人民法院通过分别在1999年、2009年施行的两个关于适用合同法的司法解释，本着尽量保护意思自治的原则，对《合同法》的原则性规定在司法中的落实作出了一系列的变通。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条中规定，依照法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续的合同，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，需要按照诚信原则承担缔约过失责任，人民法院可以根据具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，由此产生的费用和对相对人造成的实际损失，由对方当事人承担。为了防止立约人一方在订立合同后又以未办理土地使用权变更登记为由主张合同无效，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条中规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。从最高人民法院发布的对司法解释的说明看，合同是否发生法律效力与合同是否能够履行、是否已经履行是两个不同的问题[9]，因此不动产登记与否，是否发生物权移转的效果，与合同是否有效无关。

（2）不动产抵押登记对于抵押合同的效力

根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）正在建造的建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。当然，以上建筑不包括以法定程序确认为违法、违章的建筑物[10]。此外，值得注意的是，根据《物权法》第一百八十八条的规定，以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗第三人。根据抵押物性质的不同，办理以上不动产抵押登记的部门也各有不同[11]。在所抵押的不动产价值的认定上，根据《担保法》第三十四条和《担保法》司法解释第五十条的规定，以抵押人所有的房屋和其它地上定着物进行抵押的，抵押财产的范围以登记的财产为准，抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。一旦法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任[12]。且根据《担保法》第四十九条，抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

值得注意的是，本着尽量促进合同有效的原则，根据《担保法》司法解释第四十九条，不动产如果尚未取得权利证书或者办理登记手续就进行抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

同一不动产上存在数个互相冲突的抵押权时，依据《物权法》第一百九十九条、《担保法》第五十四条第(一)项、《担保法》司法解释第五十八条的规定，应按以下原则对不动产抵押权的实现顺序予以确认：登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿，这是因为根据《物权法》第一百八十七条的规定，未登记的不动产抵押权根本未生效，乃普通债权，根据物权优先于债权的物权法原理，登记的抵押权当然应优先受偿；不在同一天登记的，以登记的先后为序，登记在先的抵押权优先受偿；同一天在不同部门登记的，各抵押权人按同一顺序就不动产平均受偿，债权人各自的剩余债权转为一般债权，由抵押人分别偿还。

四、不动产登记与权属确认中其它法律问题的思考

我国目前的不动产登记制度带有浓厚的登记要件说色彩，强调了国家对经济活动的干预，往往将因各种原因而未能登记的不动产物权转移一概视为无效，实际上对合同双方当事人的意思自治构成了很大限制。由于现实生活中，导致不动产权属未能登记的情况较复杂，当事人的过错程度也有不同，如果完全采取登记要件说，则可能产生种种不利后果：可能会鼓励某些出卖人置合同于不顾，损害合同相对方的利益[13]。特别是在房价飞涨的情况下，在买受人已经占有了房屋，但还未登记所有权的情况下，一旦出卖人因地价猛涨而撤销合同，买受人只能对出卖人提起相应的违约之诉，出卖人仍然可以以所有权尚未转移为名，要求买受人将房屋的占有作为不当得利返还[14]。还有，事实上买卖双方已经完成房屋交付多年，但却没有去房产部门进行所有权移转登记的情况在我国还广泛存在，一旦在多年以后出现房屋的损毁、灭失等情形，还要求房屋原先的出卖人作为所有权人承担责任，显失公平。在我国法律缺乏取得时效制度的情况下，最高人民法院在发布司法解释时进行了法律拟制，规定在这种情况下，此时房屋的占有人是真正的所有人，以获得与取得时效制度相似的保护效果[15]。同时，为了防止登记的延迟导致不动产受让人权利的实现，将协助受让人办理产权过户规定为法律义务，规定如果附有登记义务的一方拒不办理登记手续，以构成违约论，对方可以要求其承担违约责任[16]。

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[1] 王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》2001年第5期，第47页。

[2] 孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期，第51页。

[3] 陈历幸：《论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调》，载《华东政法大学学报》2003年第2期；王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》2001年第5期。

[4] 除去合同法与担保法的相关司法解释外，2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2005年施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2010年施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》、2012年施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释中对不动产或船舶、飞机等特殊动产的登记与权属确认也有涉及。

[5] 详见后文介绍。

[6] 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”

[7]  《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”

[8] 《物权法》第三十一条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”

[9] 黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社出版社2005年版，第101页。

[10] 见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”。

[11] 详见《担保法》第四十二条的规定。如以无地上定着物的土地使用权抵押的，登记部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门等。

[12] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。

[13]王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》2001年第5期，第52页。

[14] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第145页。

[15] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

[16] 同上，第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自合同订立之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”；第十九条：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”。另外见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第236页。

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