【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之九：摩尔多瓦与中国的双边投资保护协定及在ICSID的国际投资仲裁案件
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作者简介
陈军 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。
汪景涛 上海建纬律师事务所律师助理，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括外商投资、公司业务等。
摩尔多瓦共和国（Republic of Moldova, 以下简称“摩尔多瓦”）位于欧洲东南部，与罗马尼亚和乌克兰接壤，国土面积为3.38万平方公里，截至2017年1月1日，全国人口为355.25万；
作为“独联体”正式成员国之一，摩尔多瓦是上海合作组织的参会客人；同时，摩尔多瓦是“一带一路”战略沿线的重要节点之一。2014年12月4日，中国和摩尔多瓦签署了《关于在中摩政府间经贸合作委员会框架内加强共建丝绸之路经济带合作的谅解备忘录》，成为欧亚地区首个与中国签署共建“丝绸之路经济带”合作文件的国家。
2016年，摩尔多瓦GDP总额为813亿美元，总量位列世界第67位，人均GDP为3835美元，位居世界第108位[1]；在世界经济论坛（The World Economic Forum）发布的《2017-2018全球竞争力报告》中，摩尔多瓦在全球140个经济体中，竞争力指数排名第89位，较上一年度上升11位[2]；
近年来，中摩两国经贸合作水平得到了全面发展，据中国商务部统计，截至2016年末，中国对摩尔多瓦直接投资存量387万美元；2015年中国企业在摩尔多瓦新签承包工程合同33份[3]。
世界银行发布的《2019年营商环境报告》显示，在统计的全球190个经济体中，摩尔多瓦营商环境便利度总体排名第47位，其中，“开办企业”一项排名第14位，“办理施工许可证”一项排名第172位[4]。
摩尔多瓦于1992年8月12日签署了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（以下简称“《ICSID公约》”），2011年6月4日，《ICSID公约》对摩尔多瓦正式生效；1998年9月18日，摩尔多瓦加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）；同时，摩尔多瓦与中国签有《双边投资保护协定》（BIT）和《避免双重征税协议》(Double Tax Treaty)。
本文一方面对中国与摩尔多瓦的“双边投资协定”的核心条款进行解析，同时着重分析摩尔多瓦作为被申请方在国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”）的仲裁案件，以揭示对摩尔多瓦投资的潜在风险，旨在为保护中国在摩尔多瓦的投资提供一定的参考。
（一）“中国—摩尔多瓦BIT”概览
1992年11月6日，中国与摩尔多瓦签署《中华人民共和国政府和摩尔多瓦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“中国—摩尔多瓦BIT”），协定于1995年3月1日正式生效。
“中国—摩尔多瓦BIT”既包括规定缔约双方权利、义务的实体性内容，也包含投资争议解决等程序性规定，主要包括以下条款：
（1）对“投资”、“投资者”、“收益”和“领土”的定义；
（2）对另一缔约方投资的鼓励和促进；
（3）公正公平待遇以及最惠国待遇；
（4）征收、国有化措施及损失补偿；
（5）对投资有关款项的转移；
（6）代位权；
（7）协定的解释或适用的争议解决；
（8）投资者与东道国的投资争议解决；
（9）更优待遇原则；
（10）适用协定的投资的范围；
（11）缔约双方会谈事项；
（12）协定的生效及有效期。
本文就中国—摩尔多瓦BIT的部分条款进行分析，并从外国投资者的角度揭示其中的潜在风险。
（二）外资进入的条件
1. 外资主管部门及法律
中国—摩尔多瓦BIT第1条规定，“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产，则中国投资者到摩尔多瓦境内的投资必须遵守摩尔多瓦国内的相关投资法律法规。
摩尔多瓦主管外国投资的部门是摩尔多瓦经济部下属的摩尔多瓦投资和出口促进局（The Moldovan Investment and Export Promotion Agency，以下简称“MIEPO”）。MIEPO是常设的国家非商业性协调和评定机构，其设立的目的是为确保国家机构和有关各方面监督投资计划的实施，负责向外国投资者提供投资咨询，提供投资项目资料。
摩尔多瓦国内规制外资活动的法律主要是2004年颁布的《摩尔多瓦企业投资活动法》（“Law of the Republic of Moldova on Investments in Entrepreneurial Activity”，以下简称《摩尔多瓦投资法》）。《摩尔多瓦投资法》规定了外国投资者及其投资在摩尔多瓦的活动准则，并赋予外国投资者各种投资优惠。其他摩尔多瓦外商投资相关法律包括《自由经济区法》、《摩尔多瓦企业注册法》、《摩尔多瓦外汇管理细则》等。
2. 外资准入的领域
中国—摩尔多瓦BIT并未对外资进入东道国境内的领域做出任何限制。根据《摩尔多瓦投资法》第5条，投资者可在摩尔多瓦全境内的任何领域，依照其现行法律进行投资，但必须满足对摩尔多瓦不影响其国家安全利益、不违反反托拉斯法律规定、不违反环境保护规范、不危害国民健康和公共秩序的前提。
除此之外，摩尔多瓦的外资准入存在一些限制，如摩尔多瓦1999年《博彩法》第10条规定，在摩尔多瓦共和国组织活动的外国投资者至多只能持有博彩公司49%的股份[5]。
目前摩尔多瓦重点招商引资的经济部门和行业是：农业（特别是农产品的收获、贮藏和加工行业）；动力工程；电网建设；供水及治污系统建设；铁路、公路等交通基础设施的建设[6]。
（三）外资的待遇
中国—摩尔多瓦BIT第3条第（1）款、第（2）款分别规定了摩尔多尔对外国投资者及投资实行公正与公平待遇、以及最惠国待遇及其例外，并未规定相关国民待遇的内容；但由于摩尔多瓦的经济增长对外国投资的严重依赖，在实际投资活动中，外国投资在摩尔多瓦可获得与本国投资中几乎同等的待遇，此项平等待遇在《摩尔多瓦投资法》诸多条文中皆有体现。
《摩尔多瓦投资法》的“序言”声明，“基于吸引外资对摩尔多瓦的重要性，通过为外资活动创造稳定、平等的法律、社会和经济条件以鼓励和保护外国投资的必要性，为国外和国内外投资者提供平等保障的必要性……议会通过了本法”。
《摩尔多瓦投资法》第6条“非歧视”原则规定，“在摩尔多瓦的投资不因投资者的国籍、居住地、注册登记地等因素而受到歧视……对投资者的活动，应当给予公平、平等的条件，不得采取可能妨碍对投资进行管理、经营、维护、使用、获利、收购、扩大或处理的歧视性措施”。
（四）国有化、征收及损失补偿
1. 国有化、征收或类似措施
中国—摩尔多瓦BIT第4条第（1）、（2）款分别规定了摩尔多瓦对外资实施国有化或征收措施的条件和补偿，国有化或征收措施须同时满足“为了公共目的”、“依照国内法律程序”、“所采取的程序是非歧视性的”、“给予补偿”四个条件；国有化或征收的补偿“应根据投资在宣布征收之日的实际价值计算”，同时，补偿应是可以兑换的和自由转移的，并且“补偿的支付不应无故延迟”。
中国—摩尔多瓦BIT并未明确规定“间接征收”的内容，而是笼统规定“征收、国有化或其他类似措施”。投资者同样应当关注以间接方式影响财产权的国家措施，可参照《摩尔多瓦投资法》第10条对“间接征收”的明确定义，即“间接剥夺投资者财产权或投资控制权的措施”。但投资者也应当注意，国家为管制其经济活动对外资正常的干涉行为，如前述《摩尔多瓦投资法》第5条规定的根据摩尔多瓦国家安全利益、反托拉斯、环境保护、国民健康和公共秩序的国内立法作出的干涉或管制措施，不应被看作间接征收行为。
2. 损失补偿
根据中国—摩尔多瓦BIT第4条第（3）款规定，对于外国在摩尔多瓦境内的投资，“如果由于战争、暴乱、骚乱、全国紧急状态或其他类似事件而遭受损失”，若东道国一方采取有关损失补偿措施，其给予该投资者的待遇“不应低于给予第三国投资者的待遇。”
则，一方面，外国投资者在摩尔多瓦境内就其损失获得补偿以东道国对外国投资者采取相关损失补偿措施为前提；另一方面，根据本条规定，外国投资者就东道国采取的损失补偿措施，仅能享有最惠国待遇，而不能享有摩尔多瓦的国民待遇标准。
当前摩尔多瓦政治形势总体稳定，但投资者需注意，在中国人民大学能源与资源战略研究中心发布的《2018“一带一路”能源资源投资政治风险评估报告》中，摩尔多瓦被列入“一带一路”沿线9个高政治风险国家名单[7]。因此，当前在摩尔多瓦境内的外国投资仍面临一定的政治风险；为防范政治风险，建议我国在摩尔多瓦的投资者充分利用我国的海外投资保险制度，以确保发生风险时的损失能获得我国海外投资保险机构的优先赔付。
（五）投资、收益的汇出
根据中国—摩尔多瓦BIT第5条第（1）款规定，摩尔多瓦政府应在其法律和法规的管辖下，保证外国投资者转移与投资有关的款项；而依照《摩尔多瓦投资法》第21条规定，在摩尔多瓦依法注册的外资企业可以在当地开立外汇账户，用于对外结算。摩尔多瓦于1995年接受了《国际货币基金协定》第8条，允许外汇业务的自由化。摩尔多瓦对与外国投资有关的资金的转移没有限制，外国投资获利及财产在支付税款后，可以自由汇往摩尔多瓦境外，投资所得本国货币可自由兑换成外币并汇出。
摩尔多瓦货币是列伊（Moldova Lei,“MDL”），列伊与外币的汇率由摩尔多瓦中央银行（National Bank of Moldova,“NBM”）每日在其官方网站上[8]公布。目前，人民币与列伊不能直接兑换，我国投资者需将在摩尔多瓦投资有关的资金汇往我国时，需要通过美元、欧元、英镑等货币进行间接兑换。中国—摩尔多瓦BIT第5条第（2）款规定，对于与投资有关款项的转移，应依照转移之日摩尔多瓦通行的汇率进行。
（六）投资者与东道国争议解决
中国—摩尔多瓦BIT第8条规定，投资者与东道国的投资争议中，仅“涉及征收补偿的款额”的争议可提交专设仲裁庭，但申请提交仲裁必须经过长达6个月的协商期间；且如争议双方在6个月协商期限后投资者将投资争议提交缔约一方有管辖权的法院，则这种选择将是终局的，投资者失去将争议提交国际仲裁庭的权利。
可以看出，中国—摩尔多瓦BIT对投资者与东道国投资的争议提交仲裁设定了诸多限制。首先，可提交仲裁的投资争议类型单一，可提交国际仲裁的投资争议范围局限于“由征收发生的补偿款额的争议”；其次，投资者选择将投资争议提交仲裁不仅须经过较为漫长的“等待期”，且届时投资者只能选择“或诉讼或仲裁”，两种救济途径互相排斥。
针对中国—摩尔多瓦BIT可提交仲裁事项单一的不足，投资者在与摩尔多瓦签订投资协议时可约定争端解决仲裁条款，以扩大与东道国投资争议提交国际仲裁的范围。
（一）摩尔多瓦在ICSID仲裁案件概况
2011年，摩尔多瓦正式成为ICSID公约的成员国。截至2018年12月10日，摩尔多瓦作为仲裁被申请人在ICSID的仲裁案件共有2起，均为依据摩尔多瓦与他国签署的BIT提起。笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[9]：
（二）Franck Charles Arif v.Moldova案[11]分析
1. 案件背景
申请人Franck Charles Arif（以下简称“Arif”）是一名具有法国国籍的商人，是一家摩尔多瓦公司Le Bridge Corporation Limited（以下简称“Le Bridge”）的全资所有人和控制人。2008年，Le Bridge参加了摩尔多瓦政府的一项招标并成功中标，发包范围是在摩尔多瓦与罗马尼亚边界建立并经营五家免税商店（以下简称“边境免税店”）。其后，Le Bridge与摩尔多尔国家海关部门达成了关于授权Le Bridge在边境建立、管理免税商店的协议，签订租赁协议，并获取了相关许可证。
然而，据称由于Le Bridge未能遵守当地的消防规定，一些门店的开业被推迟；与此同时，Le Bridge的一个竞争对手在摩尔多瓦国内法院提起诉讼，质疑Le Bridge所获专营权的合法性，试图取消招标结果和相关租赁协议。经过多轮诉讼程序，2010年11月，摩尔多瓦最高法院的判决宣布先前的招标结果和与国家海关部门的协定无效。然而，与地方海关签订的租赁协议并未受此项判决影响，Le Bridge得以继续经营这些免税店。但是，由于招标结果的无效，Le Bridge面临与其他公司的竞争。
本案同时涉及Le Bridge在摩尔多尔首都基希讷乌的机场经营一家免税商店（以下简称“机场免税店”）的投资。为此，Le Bridge与管理机场的国营企业签订租赁协议，并经摩尔多瓦国家航空主管部门批准。但Le Bridge的竞争对手提起的国内诉讼最终使摩尔多瓦最高法院判决机场免税店的租赁协议无效。
Arif在提交仲裁申请时称，他的投资之所以未能成功，是因为摩尔多瓦政府实施的一系列延误、不必要的检查措施，以及国内司法判决导致，这些措施使边境免税店的投标结果和机场免税店的租赁协议被宣布无效。因此，摩尔多瓦国家机关的行为违反了1997年法国-摩尔多瓦BIT（1999年11月生效）条款。
2. 当事方关于“公平与公正待遇”的争议
申请方Arif提出了摩尔多瓦的一系列官方措施违反了习惯国际法和法国-摩尔多瓦BIT的若干主张，其中最重要的一点为摩尔多瓦官方对法国-摩尔多瓦BIT规定的公平与公正待遇（Fair and Equitable Treatment）的违反。1997年法国-摩尔多瓦BIT第3条规定了东道国应“按照国际法原则，公平、公正对待缔约另一方的外国投资者，并保证公平和公正待遇的权利不会在法律上或事实上受损”，该条款同时列举了几种公平和公正待遇受损的情形。
申请方指出，摩尔多瓦各机关之间不一致的行为，违反了申请人的合理期待和对外国投资者所作的具体承诺，违反了诚信原则，如摩尔多瓦司法机关撤销了招标结果以及租赁协议，摩尔多瓦消防部门的不合理的干预措施对免税店的开业延误，总之，摩尔多瓦各机关的一系列措施违反了1997年法国—摩尔多瓦BIT第3条关于“公平与公正待遇”的条约义务。
被申请方对申请方的此项主张提出异议，认为申请人不能合理期待可以违反摩尔多瓦国内法律而获得权利，也不能合理期待摩尔多瓦国家机关和法院不适用当地法律。被申请方认为，投资者的投资必须符合当地法律是不容置疑的，申请方有义务了解并遵守当地法律；关于边境免税店的租赁协议，被申请方主张：协议承诺并不构成为投资者创造合理期待的具体保证。
3. 仲裁庭的裁决意见
仲裁庭驳回了申请人的大部分诉讼请求，包括驳回申请人关于摩尔多瓦司法不公、违反非歧视原则和侵犯人权的索赔，但支持了申请人关于对机场免税店的投资没有获得摩尔多瓦官方公平和公正待遇的索赔。
仲裁庭从以下几个方面解释了摩尔多瓦官方对公平与公正待遇的违反：
（1）摩尔多瓦国家机关的行为破坏了申请方的合理期待（legitimate expectations），即在一个安全的法律框架内经营机场免税店的合理期待。随着申请方在修复房屋、采购货物以及对人员的雇佣和培训上花费了大量的资金，这种使投资处于一个安全法律框架的合理期待得到了证实和加强。东道国有义务尊重这种合理期待。然而，申请方未能开设机场免税店的原因在于被申请方国家机关对投资的干预措施，严重破坏了这种合理期待。
（2）摩尔多瓦不同国家机关间对于外国投资的态度及行为存在不一致（inconsistency）。摩尔多瓦管理机场的国营企业和国家航空主管部门支持和鼓励对机场免税店的投资，而其国内法院却认为同样的投资是非法的。虽然在东道国国内法层面，申请方必须尊重和遵守其国内的司法决定，但是在国际法层面，国家机关行为间的矛盾不能通过参照其国内法律秩序来解决，东道国不能依据其国内法为其国际不法行为辩护。这种国家机关行为的不一致构成了对公平和公平待遇标准的违反。
（3）针对摩尔多瓦撤销机场免税店租赁协议但不予补救和不予协助申请人减少损失的行为，仲裁庭认为，在被申请方破坏了申请方关于在安全法律框架内投资机场免税店的合理期待后，就有一项次要的法律义务（secondary obligation）来进行补救以减少对申请方的不利影响，而被申请方的不予补救和不予协助违反了这一次要的法律义务，违反了法国-摩尔多瓦BIT规定的公平和公平待遇标准。
最终，仲裁庭裁决申请方获得280万美元的损失赔偿，远低于其要求的4400万美元的赔偿；但仲裁庭允许被申请方选择就机场免税店的投资提出赔偿方案来进一步减少申请方的损失，包括就机场免税店的投资签订一项新的租赁协议。
4. Franck Charles Arif v. Moldova案对我国投资者的启示
相对于1997年法国—摩尔多瓦BIT第3条，中国—摩尔多瓦BIT第3条关于“公平和公正待遇”的规定的内容较为简单，为弥补BIT第3条内容的不足，我国投资者可在东道国签订的投资协议中增加关于限制东道国家机关损害外国投资者及其投资的国家行为的约定。例如，东道国实施的限制或阻碍外资企业的生产和开发、产品的运输和销售、原材料的购买和运输等措施。
另一方面，虽然中国—摩尔多瓦BIT第1条规定了关于我国投资者必须遵守东道国法律法规，东道国有权管制其经济活动而对外资进行正常的管制或干涉，这在《摩尔多瓦投资法》第5条中亦有规定。但是，东道国依据其国内法作出的管制或干涉行为仍有可能违反国际法原则和中国—摩尔多瓦BIT关于“公平和公正待遇”的规定，我国投资者及其投资在东道国遭受的不公正、不合理的待遇或干涉时，仍可通过东道国以外的途径寻求救济途径。
中国—摩尔多瓦BIT制订、签署于上世纪90年代，部分条款内容规定的过于简单、原则，对我国在摩尔多瓦的保护存在一定的不足。具体而言，摩尔多瓦国内的外国投资法律制度对外资实行了很高的待遇标准，这一点在中国—摩尔多瓦BIT并未体现，须结合摩尔多瓦国内的外国投资法律加以明确；目前摩尔多瓦可能存在一定的政治风险，建议我国在摩尔多瓦的投资者承保海外投资保险；中国—摩尔多瓦BIT约定的可提交仲裁的投资者与东道国投资争议仅限于“涉及征收补偿额的争议”，建议我国投资者在与摩尔多瓦签订投资协议时直接约定争端解决仲裁条款。
考察摩尔多瓦作为被申请方在ICSID进行仲裁的Franck Charles Arif v. Moldova案，一方面，针对中国—摩尔多瓦BIT第3条“公平和公正待遇”规定的不足，我国投资者可在东道国签订的投资协议中对东道国的不当干预和管制行为进行限制性约定；另一方面，我国投资者及其投资在东道国遭受的以管制东道国经济活动为名义的不公正、不合理的待遇或干涉时，仍应积极寻求东道国以外的途径进行救济。
[1] 参见中国商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——摩尔多瓦(2017年版)》，第15页。
[2] 《2017-2018全球竞争力报告》全文，可参见世界经济论坛官网，https://www.weforum.org/reports/the-global-competitiveness-report-2017-2018.
[3] 参见中国商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——摩尔多瓦(2017年版)》，第28页。
[4] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/moldova,访问日期：2018年12月10日。
[5] See UNCTAD: “Investment Policy Review: Republic of Moldova”, p33.
[6] 参见中华人民共和国驻摩尔多瓦大使馆经济商务参赞处官网，http://md.mofcom.gov.cn/article/ddfg/201001/20100106729900.shtml, 访问日期：2018年12月9日。
[7] 参见中国人民大学国家发展与战略研究院·能源与资源战略研究中心，《2018“一带一路”能源资源投资政治风险》，第60页、66页。
[8] 关于NBM每日发布的摩尔多瓦列伊与外汇的官方汇率，可参见NBM官网，http://www.bnm.md/en/content/official-exchange-rates.
[9] 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.访问日期2018年12月10日。
[10] ICSID的案件编号格式为ARB/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。
[11] See Franck Charles Arif v. Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award of the Tribunal, April 8, 2013.
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