【建纬观点】外资（外国）设计公司在华开展业务法律风险防范

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金哲远

建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于清华大学、法国巴黎政治学院，目前专注于建设工程与基础设施、房地产、工程投融资相关领域诉讼与非诉讼法律实务。

导  言

建筑设计是工程建设的首要环节，与建筑业的发展息息相关，建筑业广阔的市场空间和转型升级的趋势，为建筑设计行业创造了良好的市场机遇。目前，我国建筑设计企业数量众多，集中度不高，市场化程度较高。行业参与者主要包括国有设计院、民营设计企业和外资设计企业，各自建立了独特竞争优势。外资设计企业主要从上世纪八十年代进入我国，凭借品牌知名度、经验积累和创意能力，主要承接大型建筑的方案设计等前端业务。未来随着装配式建筑、BIM等新技术的应用以及工程总承包、全过程工程咨询等商业模式的推广，大型平台化的建筑设计企业有望进一步巩固领先优势，外资设计企业将获得更大的竞争优势。

从2001年我国加入WTO以来，我国按照对世贸组织的承诺加紧开放我国的建筑工程设计行业，由住建部、商务部于2002年共同颁布《外商投资建设工程设计企业管理规定》对外资进入工程设计行业进行规范管理。经过16年的适用，该《管理规定》于2018年10月31日被住建部、商务部决定废止。外资设计企业的资质管理、经营管理面临着一些显著变化。

除以外商投资形式进入中国、设立外资设计企业的公司之外，一些外国设计企业也有在华开展业务的需求。但是，根据我国的建筑设计资质管理的规范，其业务范围也受到了一定限制，其进行工程设计往往需要与中国境内设计企业组成联合体或者分工进行。因此，外国设计在华经营需要格外注意规划自己的业务结构以及参与工程的方式，避免出现因不合规导致的法律风险和对工程建设带来的不利影响。

一、 外商投资设计公司在华取得设计资质

我国建设工程设计企业实行资质管理，企业取得相关资质后，方可在资质许可的范围内从事生产经营活动。外资设计公司在华开展业务，也需适用资质管理的规范。根据《工程设计资质标准》，建设工程设计资质分为四个序列：工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。根据2002年住建部、商务部发布的《外商投资建设工程设计企业管理规定》，外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程设计企业，并从事建设工程设计活动，应当依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书，并取得建设行政主管部门颁发的建设工程设计企业资质证书。外资建设工程设计企业如要申请建筑工程设计甲级资质及其他建设工程设计甲、乙级资质的，需要报省级建设主管部门初审并报住建部批准同意；如要申请建筑工程乙级资质和其他建设工程设计丙级及以下等级资质的，需由省级建设主管部门审批并报住建部备案。

《外商投资建设工程设计企业管理规定》自2002年以来施行，在2007年商务部、住建部对该《管理规定》发布了《实施细则》，进一步明确了外资建设工程设计企业申报资质并开展业务时，需要满足的具体条件。

然而，随着我国的建设工程设计市场进一步放开、进一步兑现加入世贸组织时的承诺，商务部、住建部于2018年10月31日发布44号令，宣布废止《外商投资建设工程设计企业管理规定》等文件。直至目前，也并未有替代性的立法文件被做出。因此，根据国务院进一步简政放权的精神以及目前的立法状况来开，外资建设工程设计企业在资质管理、业务合规管理中有以下变动需要注意：

首先，外资建设工程设计企业办理资质申报审核的过程中，不再需要按照《外商投资建设工程设计企业管理规定实施细则》的要求进行业绩申报（含投资者的国内与国外的工程业绩），并作为资质评判的标准。事实上，对外资工程设计(不包括工程勘察)企业，在2018年6月28日国务院就已经下发《关于同意深化服务贸易创新发展试点的批复(国函〔2018〕79号)》，取消首次申请资质时对工程设计业绩要求。在北京、天津、上海、海南、深圳、哈尔滨、南京、杭州、武汉、广州、成都、苏州、威海和河北雄安新区、重庆两江新区、贵州贵安新区、陕西西咸新区等省市(区域)试点，深化试点期限为2年。在2018年10月31日废止《外商投资建设工程设计企业管理规定》后，该条对业绩的要求正式取消（除非有新的替代性的立法文件在试点期间内做出）。

第二，对于外资建设工程设计企业的专业人员，《外商投资建设工程设计企业管理规定》规定，申请建设工程设计企业资质，对于外商独资建设工程设计企业，其取得中国注册建筑师、注册工程师资格的外国服务提供者人数应当各不少于资质分级标准规定的注册执业人员总数的1/4;具有相关专业设计经历的外国服务提供者人数应当不少于资质分级标准规定的技术骨干总人数的1/4，并且，外国服务提供者在中国注册的建筑师、工程师及技术骨干，每人每年在中国境内累计居住时间应当不少于6个月。对于中外合资经营、中外合作经营建设工程设计企业申请建设工程设计企业资质，其取得中国注册建筑师、注册工程师资格的外国服务提供者人数应当各不少于资质分级标准规定的注册执业人员总数的1/8;具有相关专业设计经历的外国服务提供者人数应当不少于资质分级标准规定的技术骨干总人数的1/8。因此，在2018年10月31日废止《外商投资建设工程设计企业管理规定》后，该条对注册专业人员（及其在中国境内停留居住的时间）要求不再存在。

根据《外商投资建设工程设计企业管理规定》，中外合资经营建设工程设计企业、中外合作经营建设工程设计企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25%。虽然本条的渊源可以上溯到《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》，且因为外商投资领域进一步放开的投资比例限制，本条在商务条线已经很少强制执行，但是在本次《管理规定》被废止之后，该条要求在建设工程设计企业投资领域中才被正式取消。

二、 外国设计公司在华进行设计业务的注意事项

如果外方设计方并未在中国设立中外合作、合资企业或者外商独资企业，仅仅以外国（境外）公司或者其代表处的名义在中国开展业务，其进行的业务范围是受到限制的。这主要是因为我国《建筑法》、《建设工程勘查设计管理条例》规定，建设工程设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程设计单位的名义承揽建设工程设计业务。

住建部于2004年发布了《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市[2004]78号）规范外国设计公司参与我国建设工程设计活动。外国设计公司参与我国工程设计工作的服务主要属于国际贸易中的“跨境交付”的服务贸易形式，其行为也受到上述《暂行规定》的管制。

如果一项建筑设计任务需要贯穿从建筑方案设计直到施工图设计，那么外国建筑设计公司如果不具备中国的建筑设计资格，必须与国内的设计单位合作，才能承接该建筑设计任务。该建设项目也需要在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接。根据市场上存在的实践，合作方式大多为以国内设计单位的名义与建设单位（业主方）签订设计合同，外国建筑设计公司再与国内设计单位签订合作协议。当然，类似一些国家重点项目、大型工程，需要直接由外国设计公司出具方案设计进行比选的，是外国设计公司以自己的名义参与设计竞赛，承接方案设计的。在方案设计中标、进入到施工图设计阶段，需要由有中国设计资质的单位担任项目的设计方，因此只有两种模式符合中国的资质管理规范：（1）境内设计单位做设计总包，并将方案设计分包给外国设计公司；（2）境内设计单位与外国设计单位一起组建联合体，签订《联合体协议》并参加项目招投标、参与项目设计工作。根据我国的设计工作资质管理规范，施工图需要由有设计资质的单位出具并对其承担设计责任，外国公司不得作为设计工作的总包方，并将初步设计、施工图设计的工作分包给境内设计单位。

根据《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第六条的规定，合作设计项目的工程设计合同，应当由合作设计的中方设计企业或者中外双方设计企业共同与建设单位签订，合同应明确各方的权利、义务。工程设计合同应为中文文本。

通常在境内公司与外国设计公司合作的模式中，方案设计由外方出具，但进入到初步设计、施工图绘制阶段，由于外国设计公司不具备单独担任项目设计方的资质，加上外国公司对中国的设计规范不熟悉，通常是由国内设计单位完成施工图的绘制，外国公司仅对设计提出修改意见，使之符合方案的指导思想。

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