【建纬观点】总承包合同无效是否导致分包合同无效——基于法院相关判例的法律分析
作者简介：
宋仲春
上海建纬律师事务所不动产金融部负责人，高级合伙人。曾被评为“上海优秀房地产专业青年律师”以及“ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。宋律师在城市基础设施项目、建筑工程、房地产、不动产金融领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有丰富的法律实务经验。
于智浡
上海市建纬律师事务所实习律师，英国皇家特许管理会计师公会（CIMA）成员。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等，曾先后为上海公路桥梁（集团）有限公司、上海隧道工程股份有限公司等数十家大型企业提供法律服务。
摘要：工程总承包或施工总承包合同（以下简称总承包合同）无效是否导致施工或劳务分包合同（以下简称分包合同）无效？法律法规及最高人民法院司法解释并未明确。笔者所知晓的全国各地法院的审判实践中，对这一问题认识也不一致，各地各级法院的裁判标准不统一。笔者通过查询案例，也未查询到最高人民法院判决的直接相关案例，现笔者以各地省高院及市中院所作出相关判决作为分析样本，并结合最高院对于施工总承包合同解除是否导致施工分包合同解除的判决说理，尝试就总承包合同无效是否导致分包合同无效的审判实践进行梳理与分析，以期对我们未来在处理同类纠纷时，提供相对有益的参考。
关键词： 总承包合同 分包合同 无效
前段时间，笔者接手了一个案子，该案中工程总承包合同因为挂靠而无效，继而判断施工分包合同的效力是本案的一个关键问题。经笔者查阅案例，未查询到最高人民法院判决的直接相关案例，在全国各地的审判实践中，针对总包合同无效后分包合同效力这一问题存在不同审判标准，各地各级法院的裁判标准不统一。部分法院认为总包合同无效的情况下分包合同自然也无效；也有法院认为应坚持合同相对性原则，总包合同无效不影响分包合同效力。为提高本文案例的权威性与代表性，现笔者以各地省高院及市中院所作出相关判决作为分析样本，尝试就总包合同无效是否导致分包合同无效的审判实践进行梳理与分析，以期对我们未来在处理同类纠纷时，提供相对有益的参考。
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1、案涉纠纷为2010年-2018年8年内的生效判决；
2、案涉总承包合同被法院认定为无效；
3、案涉双方当事人的争议焦点之一在于“分包合同是否因总包合同无效而无效”。
（一）法院以总包合同无效作为判定分包合同无效的唯一理由
1、云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第139号
案情：2008年12月10日，普洱市东升矿业开发有限责任公司（以下简称东升矿业公司）将景谷碧安迁德铁矿（以下简称迁德铁矿）前期基础设施建设、土石方开挖剥离及矿石开采工程施工总包发包给百炼公司。2009年2月9日，百炼公司与中十冶重庆分公司签订《工程合同书》，约定：由中十冶重庆分公司承担迁德铁矿的前期基建工作，即矿体上覆盖的土石方的剥离工作。
法院观点：中十冶重庆分公司提交的资质证书证明总公司中十冶集团有限公司具有矿山工程施工总承包壹级资质；百炼公司提交了营业执照和探矿权证，但营业执照载明的经营范围为：矿产技术咨询服务；矿山机械设备租赁；矿产品、代表性材料、建筑材料、装饰材料、普通机械及配件、电器机械及器材、五金交电、日用百货的销售。并不包括矿山工程施工。作为施工总承包人的百炼公司并不具备相应的施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的，总承包合同无效，故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同（《工程合同书》）也应无效。
2、四川省高级人民法院(2013)川民终字第596号
案情：2009年1月沈矿公司及沈矿分公司和三星堆水泥公司签订《三星堆水泥公司2500T／D水泥熟料水泥生产线总承包合同》（以下简称《工程总承包合同》），双方所签合同为EPC合同，即总价包干交钥匙工程。沈矿分公司找到陈莉找寻实施其与三星堆水泥公司所签订合同的具体施工人。后陈莉找到四川三鑫建筑工程有限公司（以下简称三鑫公司），以三鑫公司与沈矿公司签订了《三星堆水泥公司2500T／D水泥熟料水泥生产线建设工程合同》，合同内容包含《工程总承包合同》除设备制造外的全部施工范围。合同签订后，陈莉作为实际施工人以三鑫公司名义进场施工。在施工中，因三星堆水泥公司对三鑫公司的资质不满意，要求更换施工单位，后陈莉找到化建公司，以化建公司进行施工。2009年5月7日，三鑫公司成都分公司与沈阳矿山机械集团选矿机械制造有限公司签订《三星堆水泥公司2500T／D水泥熟料生产线建设工程施工合同解除书》。
法院观点：因沈矿分公司没有相应的土建施工资质导致本案工程总承包合同无效，因此沈矿分公司与化建公司的分包合同无效。
3、浙江省衢州市中级人民法院(2015)浙衢民终字第55号
案情：2013年9月4日，夏培林挂靠培华公司以培华公司名义与鸿璋公司签订建设工程施工合同一份，约定由培华公司承包建设鸿璋公司4、5号厂房工程，夏培林为该建设工程施工合同的实际施工人。2013年11月18日，夏培林又以培华公司名义与华安公司签订建设工程施工合同一份，将其承建的前述工程中的4、5号厂房施工图纸内的钢结构工程分包给华安公司施工。
法院观点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程施工合同应认定无效。本案中，原审被告夏培林系没有施工资质的自然人，但其借用被上诉人培华公司名义与鸿璋公司订立建设工程施工合同原审法院据此认定培华公司与鸿璋公司之间的建设工程施工合同无效，并无不当。因总承包合同本身无效，原审认定建立在该总承包合同基础上的分包合同即上诉人华安公司与被上诉人培华公司签订的分包合同无效，亦无不当。
4、安徽省芜湖市中级人民法院(2018)皖02民终1723号
案情：2016年4月2日，陈宗挺借用万驰公司资质，以万驰公司名义与鑫然公司签订《建筑工程施工合同》一份， 2016年7月24日，陈宗挺以万驰安徽美佳汽车有限公司厂房、鑫然公司厂房项目管理部名义，与徐昌宝签订《建筑工程劳务施工承包合同》一份，合同中注明：发包方为：浙江公司安徽美佳汽车有限公司厂房、鑫然公司厂房项目管理部（甲方），承包方为：徐昌宝（乙方）。
法院观点：本案中，万驰公司与鑫然公司签订的《建筑工程施工合同》，庭审中，陈宗挺自认其借用万驰公司资质签订合同，且万驰公司《工程项目部管理机构落实名单》中载明陈宗挺为项目承包负责人，该《建筑工程施工合同》应认定为无效。陈宗挺以万驰公司安徽美佳汽车有限公司厂房、鑫然公司厂房项目管理部名义，与徐昌宝签订的《建筑工程劳务施工承包合同》，实质上为劳务分包合同，该合同是基于总承包合同即《建筑工程施工合同》产生的，因总承包合同无效，故该劳务分包合同亦属无效。
（二）法院以总包合同无效作为判定分包合同无效的理由之一
1、江苏省高级人民法院(2017)苏民申4359号
案情：经贸公司将未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的新王庄、城北安置房工程发包给大辰建设集团施工，大辰建设集团又将依据该无效合同取得的建设工程的部分施工内容分包给大辰安装公司。
法院观点：本院经审查认为，根据本案查明的事实，经贸公司将未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的新王庄、城北安置房工程发包给大辰建设集团施工，直至本案一审结束，经贸公司仍未取得涉案工程土地使用权证、建设工程规划许可证等，故双方签订的建设工程施工合同无效。大辰建设集团又将依据该无效合同取得的建设工程的部分施工内容分包给大辰安装公司，大辰建设集团与大辰安装公司签订的分包合同来源于前述无效建设工程施工合同，且该分包合同所属工程系无土地使用权证、无建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无工程”，一、二审判决认定该分包合同无效，并无不当。
2、山西省晋中市中级人民法院(2014)晋中中法民初字第51号
案情：2012年8月6日，庆城村委会为甲方，华升公司为乙方，齐天生为担保方，签订一份《晋中市榆次区长凝镇庆城村河东村民住房建设施工合同》。2013年6月6日，华升公司为甲方，曾勇为乙方，签订一份《晋中市榆次区长凝镇庆城村村民住宅建设工程承包合同》，华升公司将其承包的庆城村河东村民住房建设工程肢解后，把其中的一部分工程转包与曾勇。2013年6月11日，曾勇为发包方（甲方），周代军、来大兴为劳务承包方（乙方），签订一份《扩大劳务承包协议书》，曾勇将其从华升公司承包的庆城村村民住宅建设工程的劳务部分转包与周代军、来大兴。庆城村委会发包涉案建设工程时未取得建设用地审批手续，至今仍未取得。曾勇不具有承包建筑工程的资质，周代军、来大兴不具有劳务作业的资质
法院观点：庆城村委会作为涉案工程建设方（发包方），在未取得建设用地批准手续情况下，即与华升公司签订《晋中市榆次区长凝镇庆城村河东村民住房建设施工合同》，将涉案工程发包，违反了法律关于建设工程施工土地利用需经批准的强制性规定，该两方之间订立的《晋中市榆次区长凝镇庆城村河东村民住房建设施工合同》属无效合同。华升公司在承包涉案建筑工程后，将涉案建筑工程肢解，与曾勇签订《晋中市榆次区长凝镇庆城村村民住宅建设工程承包合同》，把其中一部分工程转包与曾勇，该两方之间签订的《晋中市榆次区长凝镇庆城村村民住宅建设工程承包合同》为分包合同。由于该次分包违反了《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，及总承包合同无效，且曾勇也不具备建筑施工资质，故该分包合同也属无效。
3、湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10民终790号
案情：2014年，被告王恩波借用被告仁富公司资质筹资承建位于洪湖市的武汉雪花秀工业园工程，由于工程施工需要脚手架，2014年12月16日、20日被告王恩波以被告仁富公司名义先后与原告顺新租赁站签订三份《脚手架劳务分包合同》，合同约定：被告仁富公司将武汉雪花秀工业园3#、4#、8#、9#厂房装修的外墙脚手架及卸料平台的搭设工程以包工包料方式分包给原告。
法院观点：本案三份《脚手架劳务分包合同》系2014年12月签订，应参照原建设部《关于印发﹤建筑业企业资质等级标准﹥的通知》（建建（2001）82号）关于脚手架搭设作业分包企业资质标准的规定，脚手架搭设作业需具备相应企业资质，本案中被上诉人顺新租赁站为个体工商户，经营范围是钢管扣件租赁服务，不具备脚手架搭设作业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，上诉人顺新租赁站未取得脚手架搭设作业资质，《脚手架劳务分包合同》应认定为无效。本案中上诉人王恩波借用上诉人仁富公司建筑公司资质承建武汉雪花秀产业园工程，不是武汉雪花秀产业园工程的合法承包人，其对该工程的分包亦不是合法分包人，签订的分包合同应认定为无效合同。综上，本案中三份《脚手架劳务分包合同》为无效合同。
（三）法院回避总包合同无效对分包合同效力影响，从其他方面认定分包合同效力
1、重庆市高级人民法院 (2014)渝高法民终字第00012号
案情：2009年12月8日，总包单位咸阳一建公司西南分公司（甲方）与分包单位有益劳务公司（乙方）签订《建筑工程劳务及周材承包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定：咸阳一建公司西南分公司将其承建的重庆市双桥区机电城工程二期（A区、B区、F区、行政中心）建筑面积约13万平方米的工程相关内容分包给有益劳务公司双湖机电公司与咸阳一建公司。
法院观点：重庆市第一中级人民法院于2012年12月25日作出（2011）渝一中法民初字第00790号民事判决，认定双湖机电公司与咸阳一建公司之间于2009年12月12日签订的建设工程施工合同因工程承包范围明显超越咸阳一建公司资质等级许可的业务范围应属无效，双方之间基于无效建设工程施工合同关系而签订的其他施工合同均应属无效。有益劳务公司与咸阳一建公司签订的《劳务分包合同》无效。主要事实及理由：虽然有益劳务公司主项资质等级为砌筑作业劳务分包一级资质，可承担各类工程作业分包业务，其取得的《建筑业企业资质证书》承包工程范围也载明其共有砌筑作业劳务分包、油漆劳务分包等十个资质，但均注明单项业务合同金额不超过企业注册资本金的5倍。而其注册资本金在签订合同时仅为50万元，起诉后于2013年9月10日才变更登记为100万元。本案《劳务分包合同》系一个合同，约定的合同总价暂定3200万元，因其未区分明确该合同中含有多少单项工程、每一项的具体金额。故即使按照有益劳务公司拥有的十项资质，其在签订合同时把本案工程拆分成十个单项业务合同，在签订合同和起诉前该十个单项业务合同的总额最多只能达到2500万元。因此，本案《劳务分包合同》超越了有益劳务公司的资质等级许可承接的工程范围。故有益劳务公司与咸阳一建公司西南分公司签订的《劳务分包合同》无效。
2、广东省茂名市中级人民法院(2017)粤09民终264号
案情：卢康金挂靠化州四建承建由安居乐公司发包的上品花园工程。2013年6月29日，卢康金与美坚公司签订《阳台栏杆采购与安装工程合同》，约定上品花园中的阳台栏杆采购与安装工程给美坚公司承揽。
法院观点：安居乐公司发包的上品花园的建筑工程（包括阳台栏杆）是卢康金挂靠化州四建承建的工程，卢康金是实际施工人。卢康金将上品花园的阳台栏杆的采购与安装工程分包给美坚公司，属违法分包，签订了《阳台栏杆采购与安装工程合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，美坚公司与卢康金签订《阳台栏杆采购与安装工程合同》属无效合同。
3、北京市第二中级人民法院(2017)京02民终1863号
案情：2013年，谭本仁挂靠中标集团（施工单位，乙方）与东方文华公司（建设单位，甲方）签订《北京东方文化艺术中心北楼商业改造施工承包合同》。合同约定，由中标集团承包东方文华公司的北京东方文化艺术中心北楼商业改造工程。2013年1月24日，博海擎天公司（分包方、乙方）与中标集团（总包方、甲方）签订《北京东方文化艺术中心（北）办公楼结构改造分包合同》，约定由博海擎天公司承包北京东方文化艺术中心（北）办公楼结构改造工程。
法院观点：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应属无效合同，谭本仁挂靠中标集团（施工单位，乙方）与东方文华公司（建设单位，甲方）签订《北京东方文化艺术中心北楼商业改造施工承包合同》无效。根据查明的事实，谭本仁与中标集团系挂靠关系，谭本仁借用中标集团名义承包北京东方文化艺术中心北楼商业改造工程后，与博海擎天公司签订《北京东方文化艺术中心（北）办公楼结构改造分包合同》，将涉诉工程分包给博海擎天公司施工。因谭本仁作为个人没有建筑施工资格和企业资质，故上述合同应属无效。
4、江苏省盐城市中级人民法院(2016)苏09民终4571号
案情：2012年10月23日，黄立成借用天一路桥公司名义中标由建湖交通局发包的阜建线改造工程，并与建湖交通局签订合同协议书。2013年1月11日，黄立成与顺达公司签订了沥青路面工程施工合同书，并加盖天一路桥公司公章，将本案所涉工程路面沥青工程分包给顺达公司施工。
法院观点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。结合本案事实，黄立成借用天一路桥公司名义与顺达公司签订施工合同书，该合同书应为无效合同。
（四）法院认定总包合同无效不影响分包合同效力
1、河北省沧州市中级人民法院(2016)冀09民终1068号
案情：涉案沧州市运河区锦绣天地荣盛国际购物广场工程系被告沧州荣盛房地产开发有限公司开发项目。2012年5月16日，在该项目尚未招投标时，被告江苏盐城二建集团有限公司便以该工程中标承建单位名义与沧州荣盛房地产开发有限公司签订1份建筑工程施工责任承包协议书，按照协议约定，由被告江苏盐城二建集团有限公司聘请沧州荣盛房地产开发有限公司作为该项目施工责任的承包方，承包方式总承包方式，2012年5月25日被告江苏盐城二建集团有限公司中标。随后，被告沧州荣盛房地产开发有限公司与江苏盐城二建集团有限公司签订建筑承包合同。2012年6月，被告江苏盐城二建集团有限公司沧州荣盛国际购物广场项目部与廊坊百荣建筑劳务有限公司劳务承包分包合同，由被告江苏盐城二建集团有限公司沧州荣盛国际购物广场项目部将该工程一标段一次结构中除钢筋、商砼等主材外的所有劳务、脚手架、塔吊、周转工具小型材料及机具、设备、安全防护、文明施工等全部工程分包给廊坊百荣建筑劳务有限公司。被告廊坊百荣建筑劳务有限公司与原告冯华江、李志森签订1份劳务分包协议书，按照协议约定，被告廊坊百荣建筑劳务有限公司将其承包的劳务工程分包给冯华江、李志森，承包范围荣盛国际购物广场一标段一次结构中作钢筋、商砼等主材外的所有劳务，脚手架、塔吊、周转工具、小型材料及机具、设备、安全防护文明施工等全部工程。
法院观点：荣盛国际购物广场工程系沧州荣盛房地产开发有限公司开发项目，原审判决认定与沧州荣盛房地产开发有限公司沧州分公司共同开发，证据不足。沧州荣盛房地产开发有限公司在开发建设该工程项目中，与江苏盐城二建集团有限公司签订施工协议，却又转归自己总承包，违反了相关法律规定。荣盛国际购物广场项目部由江苏盐城二建集团有限公司设立，实际由沧州荣盛房地产开发有限公司掌控。该项目部与廊坊百荣建筑劳务有限公司签订劳务合同，廊坊百荣建筑劳务有限公司又与冯华江、李志森签订固定总价的劳务分包合同。廊坊百荣建筑劳务有限公司与冯华江、李志森签订的劳务分包合同，系双方自愿达成协议，不违反相关法律规定，应认定有效。原审判决以沧州荣盛房地产开发有限公司与江苏盐城二建集团有限公司签订施工协议违法无效，继而认定本案所涉所有合同无效，违反了合同相对性原则。
2、贵州省高级人民法院(2017)黔民终327号
案情： 2014年3月12日，双巢公司（发包人）向华新国际六盘水分公司（承包人）就中禾德源六盘水气源项目建设发出《中标通知书》。2014年3月18日，双巢公司与华新国际六盘水分公司签订《建设工程施工合同》。2014年6月3日，嘉盛公司与华新国际六盘水分公司签订《框架协议》一份，约定华新国际六盘水分公司将已承接《中禾德源六盘水气源工程建设项目》总承包施工任务中的部分隧道工程交由嘉盛公司组织施工。
第一，关于框架协议的性质。本院认为，《框架协议》约定的合作方式为华新国际六盘水分公司将总承包合同中隧道工程部分交给嘉盛公司施工，并约定了施工单价、工程款支付方式、保证金的缴纳及退还等内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”关于建设工程合同定义的规定。又因为华新国际六盘水分公司是将其从双巢公司承接的总包工程中的隧道工程分包给嘉盛公司施工。因此，2014年6月3日签订的《框架协议》名为联营承包合作框架协议，但实为建设工程分包合同。第二，关于《框架协议》的效力。嘉盛公司认为因华新国际六盘水分公司与双巢公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以框架协议无效。本院认为，以上两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力，因此对嘉盛公司上诉认为《建设工程施工合同》无效，《框架协议》无效的理由，不予采纳。
各地法院对总包合同无效是否导致分包合同无效的裁判观点 | 代表法院 |
法院以总包合同无效作为判定分包合同无效的唯一理由 | 四川高院、云南高院、浙江衢州中院、安徽芜湖中院 |
法院以总包合同无效作为判定分包合同无效的理由之一 | 江苏高院、山西晋中市中院、湖北荆州中院 |
法院回避总包合同无效对分包合同效力影响，从其他方面认定分包合同效力 | 重庆高院、广东茂名中院、北京二中院、江苏盐城中院 |
法院认定总包合同无效不影响分包合同效力 | 河北沧州中院、贵州高院 |
四、总包合同无效对分包合同效力影响的分析及思考
针对总包合同无效对分包合同效力影响这一问题，笔者认为可以从以下几个个方面来分析：
首先，应当认定总包合同与分包合同是相对独立的，总包合同与分包合同的签约主体并不完全相同，不属于主从合同的关系，在总包合同无效的前提下，不能以主合同无效，所以从合同无效，来认定分包合同无效。
其次，虽然总包合同与分包合同从法律性质上是相对独立的，不属于主从合同，但从建设工程的履行及总包的管理的角度，分包合同的履行不能完全独立。所谓分包是把建筑施工活动中的专业工程或劳务剥离出来交给专业作业单位或劳务作业单位实施，但这些从总包合同里剥离出来的专业及劳务作业并非单纯地独立实施完成，而是与总承包合同的履行紧密结合同步进行。总包合同无效不再履行，仅继续履行分包合同并不能完成整个工程项目建设，发包人基于总包合同的根本目的也无法实现。而且，总包单位的施工管理本身就是分包合同全面履行的重要前提，分包作业的质量不仅与分包单位本身的资质及管理水平相关，而且与进行现场施工管理与质量控制的总包单位的能力资质密不可分，总包合同无效不继续履行，分包合同继续履行也不能确保分包合同履行的所需达到的质量、安全、进度等要求。因此，分包合同作为建设工程施工合同，其履行特点决定了对分包合同效力的审查，不能脱离总包合同的效力，而仅就分包合同独立进行简单判断。
再次，基于以上前提，笔者认为分析总包合同效力对分包合同效力的影响，应从分包合同的性质，以及分包合同的权利来源的角度进行分析。分包合同的性质应与施工合同性质一致，属于承揽合同，总包合同无效的情况下，可以考察总包合同总包人的承揽权是否无效，总包人将部分工程进行分包，是否属于让渡或转让部分承揽权，如果属于，则基于无效的承揽权再次部分让渡或转让的分包行为是否也无效。根据合同法理论，建设工程合同脱胎于一般承揽合同，属于承揽合同的特殊存在形式，其具有一般承揽合同的法律性质，应适用承揽合同的一般规定。[1]笔者认为，总承包人基于合法有效的总包合同实质上取得的是建设工程的承揽权，总承包人向下分包的行为也符合“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”的规定（合同法第254条）。因此，笔者进一步认为，由于分包人取得分包工程的承揽权是根据总承包人与分包人的分包合同，追根溯源，分包人的承揽权来源于总承包人的承揽权，当总包合同无效时，总承包人依据总包合同取得的承揽权无效，则分包人基于分包工程的取得承揽权也无效。
最后，笔者认为，从实际履行来说，总包合同无效的，分包合同在事实上也已经陷入了履行不能的情况，因此在总包合同无效的情况下，认定分包合同无效不会造成不良的社会后果，法律效果较好。笔者进一步认为，总包合同无效对于分包合同履行的影响，完全借鉴总包合同解除后对分包合同的影响。最高院认为总包合同解除会导致分包合同无法继续履行而解除，最高院在该案【（2016）最高法民再53号】中认为，分包合同虽然独立于总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。总包合同解除后，总承包人即丧失了总承包人的法律地位，总承包人与分包人之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能。在此情形下，分包合同应予解除。即使总包人可能因此向分包人承担相应的违约责任，但这不能作为阻却分包合同解除的事由。总包合同解除必然导致分包合同解除。
[1] 崔建远.《合同法》.北京:法律出版社，2017:373
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