【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十五：中国与比利时双边投资保护协定及其在ICSID的国际投资仲裁案件

作者简介

陈军  上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

汪景涛  上海建纬律师事务所律师助理，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括外商投资、房地产、公司业务等。

前言

比利时王国（The Kingdom of Belgium，以下简称“比利时”）位于欧洲西北部，与德国、法国、荷兰、卢森堡接壤，与英国隔海相望，国土面积为3.05万平方公里；截至2017年底，比利时人口为1138万。

比利时是欧盟创始国成员之一，也是联合国、世界贸易组织等国际组织的成员国。2018年比利时的国内生产总值（GDP）为5317.7亿美元，同比增长1.2%，人均GDP为46,683.20美元1。据中国商务部统计，2017年中国对比利时直接投资流量3034万美元，截至2017年末，中国对比利时直接投资存量4.79亿美元2。

世界经济论坛《2018年度全球竞争力报告》显示，比利时在全球最具竞争力的140个国家和地区中，排名第21位3。世界银行《2019年营商环境报告》显示，在统计的190个经济体中，比利时营商环境便利度排名第45位，分值为73.954。

比利时于1965年12月15日签署了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（以下简称“《ICSID公约》”）；于1958年6月10日签署了《承认及执行外国仲裁裁决公约》；1984年6月4日，中国与比利时－卢森堡签署了《中华人民共和国政府和比利时－卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》（以下简称“1986年中比BIT”），并于1986年10月生效；2005年6月6日，中国与比利时－卢森堡重新签署了《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》（以下简称“2009年中比BIT”）以及协定的议定书（以下简称“2009年中比BIT议定书”），并于2009年12月生效；1985年4月，中比两国签订了关于《对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》（1996年11月27日修订），2009年10月再次签订，并于2013年12月29日生效。

本文对2009年中比BIT的核心条款进行解析，并与1986年中比BIT的相关条款进行对比，同时着重分析我国投资者作为申请方与比利时作为被申请方在国际投资争议解决中心（以下简称“ICSID”）的仲裁案件，以揭示中国投资者对比利时直接投资的潜在风险，旨在为保护中国投资者在比利时的投资提供一定的参考。

一、“2009年中比BIT”核心条款解析

（一）“2009年中比BIT”概览

“2009年中比BIT”主要包括以下条款：（1）“投资者”、“投资”、“收益”、“领土”的定义；（2）促进和保护投资；（3）投资的待遇；（4）征收或国有化措施；（5）转移；（6）代位权；（7）更优待遇原则；（8）投资者与东道国投资争议的解决；（9）有关协定解释或适用争议的解决；（10）协定过渡条款；（11）协定的生效和期间。

本文重点就2009年中比BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。

（二）投资和投资者的定义

1. 投资者的定义

2009年中比BIT第1条第（1）款对我国“投资者”的定义为：（1）根据中华人民共和国法律具有中华人民共和国国籍的自然人；（2）法律实体，包括根据中华人民共和国法律法规设立或组建且住所在中华人民共和国的公司、社团、合伙及其他组织。

对于我国向比利时境内投资的自然人投资者，2009年中比BIT采用“国籍”标准，即拥有我国国籍的自然人；2009年中比BIT下我国的“机构投资者”，需满足“依据我国法律设立或组建”且“在我国有住所”两个条件；同时，2009年中比BIT下我国的“机构投资者”包括公司、社团、合伙及其他组织等“法律实体”（Legal entities），而1986年中比BIT下的“机构投资者”为“企业”（Enterprises），相比之下，2009年中比BIT下我国的“机构投资者”的内涵和范围更为丰富。

2．投资的定义

2009年中比BIT第1条第（2）款采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，2009年中比BIT下中国投资者对比利时的“投资”为，我国投资者根据比利时法律法规在其领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：

（1）动产和不动产以及任何其他财产权利如抵押权、质押权、留置权、用益权及类似权利；

（2）股份、公司权利和其他任何形式的对公司的参股；

（3）与投资有关的对金钱或其他任何具有经济价值的行为的请求权；

（4）版权、工业产权、工艺流程、商号、专有技术和商誉；

（5）根据法律或法律允许的合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。

2009年中比BIT对投资的定义是开放式的，除了2009年中比BIT第1条第（2）款所列举的五类财产形式之外，其他在比利时领土内投入的符合比利时法律法规规定的“财产”，亦有可能构成2009年中比BIT下受保护的“投资”。同时，2009年中比BIT第1条第（2）款约定，我国投资者对比利时所投资或再投资的财产发生形式上的变更，不影响其作为协定下的“投资”的性质。

对于我国投资者在比利时境内承包的工程项目，若我国投资者采用签订合同直接承包的方式，则会产生“与投资有关的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权”；若采用BT、BOT、PPP等形式的，则属于“根据法律或法律允许的合同授予的商业特许权”；若采用在比利时设立公司承包工程项目的形式，则我国投资者的投资为其拥有对其子公司的股权，其子公司承包的工程项目属于我国投资者的间接投资。笔者认为，按字面解释，前述在比利时承包工程项目的几种形式均属于2009年中比BIT下的“投资”。

根据2009年中比BIT议定书第1条，2009年中比BIT第1条第（2）款所述“投资”一词包括由我国投资者拥有或控制的“第三国法人”在比利时领土内依照比利时的法律法规已经进行的投资；但该条款仅在投资被缔约另一方征收之后该第三国无权或放弃其赔偿请求权的情况下适用。

（三）外资的待遇

根据2009年中比BIT第2条约定，比利时给予我国投资者在其领土内的投资以“公正和公平的待遇”，我国投资者在比利时领土内的投资应享受“持续的保护和保障”，且我国投资者的投资的管理、维护、使用、收益和支配不得被东道国施加任何不合理或歧视性的措施。

2009年中比BIT第3条第（1）款约定，比利时给予我国投资者的投资和与该投资相关的活动以“国民待遇”，即不应低于其给予本国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。

2009年中比BIT第3条第（2）款约定，比利时给予我国投资者的投资和与该投资相关的活动以“最惠国待遇”，即不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇；2009年中比BIT第3条第（2）款约定了“最惠国待遇”的例外。

与1986年中比BIT相比，2009年中比BIT增加了我国在比利时境内的投资的投资者享有国民待遇的条款，对我国投资者及与投资有关活动的保护程度较更高；同时，2009年中比BIT第7条约定了“更优惠待遇”原则，即如果2009年中比BIT和比利时国内法规或比利时现存的或将来加入的国际公约均就某个与投资有关的问题作出了规定，我国投资者有权援用其中对其最优惠的规定。”因此，投资者应同样注重考察比利时国内关于外国投资的法律、法规及其变化，如比利时的《公司法》（2002年2月）、《商业活动法》（2006年9月）、《经济竞争法》（2006年9月）等。

（四）国有化或征收

2009年中比BIT第4条约定了比利时承诺不采取“任何征收或国有化措施，或任何具有直接或间接剥夺我国投资者在其领土内的投资的效果的措施”；如果由于公共目的、安全或国家利益的原因需要采取征收或国有化措施的，应同时符合“根据国内法律程序采取措施”、“措施不应具有歧视性”、“措施同时应有给予补偿的规定”三个条件。

征收或国有化措施给予投资者的补偿“应等于在采取措施或措施公开之日投资的实际价值”；同时，该等补偿应以可兑换的货币支付，比利时为欧元区成员，自2002年起，欧元成为比利时的流通货币；补偿的支付不应不合理地迟延，并应可自由转移，正常情况下，比利时没有外汇管制，在比利时可以任意开设欧元或其他主要货币账户，外汇可自由进出；比利时亦不得对征收或国有化措施的补偿款项施加外汇管制。

值得注意的是，与1986年中比BIT相比，2009年中比BIT第4条第（3）款增加了“征收或国有化措施的补偿应支付自确认其数额之日起到付款之日按正常商业利率计算的利息”的条款。

（五）代位

根据2009年中比BIT第6条约定，如果我国政府或政府指定机构根据有关非商业性风险的担保或保险合同，对在比利时领土内投资的投资者作了支付，则比利时政府应当承认：（1）根据我国国内的法律或合法交易，将投资者的任何权利或索偿转让给我国政府或政府指定机构，以及；（2）我国政府或政府指定机构有权代位行使该投资者的权利及进行索偿并在与投资者同等限度内承担义务。

根据以上规定，2009年中比BIT下的“代位权”须满足：（1）须由我国政府或政府指定机构对我国投资者在比利时领土内的投资提供了担保或保险；（2）我国政府或政府指定机构担保的风险须为“非商业性风险”；（3）我国政府或政府指定机构须已向我国投资者作了相应的支付；（4）我国政府或政府指定机构有权代位行使的权利或索赔以投资者的原有权利或请求权为限，并应投资者同等限度内的义务。

代位权的行使以一国建立相对完善的海外投资保险制度为前提，我国的海外投资保险机构为中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”），是由国家出资设立的国有政策性保险公司，是中国唯一承办政策性出口信用保险业务的金融机构。海外投资保险是中国信保开办的一项政策性保险，目前该公司承保的海外投资政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争及政治暴乱风险、违约风险；承保业务的保险期限不超过20年；赔偿比例最高为95%。我国在比利时境内投资的投资者可充分利用我国的海外投资保险机制，在发生约定的保险事故而使海外投资遭受损失时，可优先获得中国信保的赔付。

（六）投资者与东道国争议解决

1986年中比BIT和2009年中比BIT均规定了若我国投资者与比利时政府发生投资争议时，争议任何一方应向争议另一方履行书面通知义务，不同的是，1986年中比BIT第10条约定的书面通知应“附有详细的备忘录”，而2009年中比BIT则无此要求。

1986年中比BIT第10条约定的可提交国际投资争议限定为“有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议”；而2009年中比BIT未对可提交“解决投资争端国际中心”（ICSID）的投资者与东道国争议的类别约定任何限制。同时，1986年中比BIT第10条仅约定符合条件的投资争议可提交“国际仲裁”，并未指明“国际仲裁”的具体类型；而2009年中比BIT则明确约定可将争议提交至依据《关于解决国家与他国国民投资争端的公约》设立的ICSID。

根据2009年中比BIT第8条第（2）款约定，将投资有关争议提交ICSID须满足：（1）自争议一方向争议另一方通知争议起6个月内，争议双方须通过磋商方式解决争议，磋商包括争议双方进行磋商、必要时寻求第三方的专业建议、缔约方之间通过外交途径进行磋商三种方式；（2）缔约各方同意根据投资者的选择将争议提交ICSID；（3）争议双方没有将争议提交至争议一方的缔约方国内有管辖权的法院。

根据2009年中比BIT第8条约定，经过6个月磋商期后，缔约各方同意可根据投资者的选择将争议提交至缔约一方国内有管辖权的法院或提交ICSID两种程序之一，但对前述两种程序之一的选择应是终局的。若争议双方选择将争议提交ICSID，则仲裁裁决应是终局的并对争议双方具有拘束力，且缔约各方承诺根据其国内法规执行仲裁裁决。

二、“中国平安诉比利时案”解析

截至2019年7月9日，比利时作为仲裁被申请方在ICSID的仲裁案件有2件，相关案件信息如下5：

比利时在ICSID作为被申请方的2件仲裁案件分别为“中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安保险（集团）股份有限公司诉比利时王国”案6（以下简称“中国平安诉比利时案”）和“DP World PLC v. Kingdom of Belgium”案，“中国平安诉比利时案”是中国投资者基于国有化和征收争端在ICSID起诉东道国政府的第一起案件，本文以该案为例，分析投资者在比利时投资应当注意的问题。

1. 案件背景

中国平安诉比利时案的申请人为中国平安人寿保险股份有限公司（Ping An Life Insurance Company of China, Limited，以下简称“平安人寿”）、中国平安保险（集团）股份有限公司（Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited，以下简称“平安集团”或申请人”），被申请人是比利时政府。

富通集团（Fortis Group）为一家从事银行和保险的集团公司，其银行业务由比利时的Fortis Bank SA/NV)(以下简称“FBB”)、其在卢森堡子公司Fortis Banque Luxembourg SA（以下简称“FBL”）、以及其在荷兰的子公司Fortis Bank Nederland (Holding) NV（以下简称“FBN”）负责。2007年10月至2008年7月，平安集团在公开市场上以总计超过20亿欧元的价格收购富通集团的股份，并成为富通的单一最大股东，至2008年7月，平安集团持有约占富通集团4.81%的股份。

2008年9月15日，国际金融危机爆发，雷曼兄弟破产，银行间拆借市场崩溃，FBB出现资金流动性风险；2008年9月28日，比利时、卢森堡和荷兰三国政府实施了“第一波干预”措施，通过增资、收购股权等措施分别获取FBB、FBL、FBN各49.9%的股权，平安集团称比利时的干预措施使其对FBB的间接利益从4.81%减半到大约2.41%。

但前述措施并没有解决FBB的流动性危机。2008年10月，三国政府又实施了“第二波干预措施”，其中，比利时收购了富通集团持有的FBB剩余的50% + 1的股份；2009年5月，比利时将其持有的FBB 75%的股份换取了法国巴黎银行发行的价值82.5亿欧元的新股。平安集团称，由于比利时政府低价收购富通集团股份并溢价出售股份的行为，其对富通集团的投资完全被比利时“征收”。此后富通集团仅从事保险业务，平安集团称2012年富通集团的总收入比2007年平安集团首次投资时减少了近90%。

2008年10月14日，平安集团通过中国驻比利时大使馆致函比利时政府，表达了对比利时政府干预措施的不满，要求比利时政府以公平和非歧视性的方式处理富通集团的资产；2009年10月14日，平安集团再次致函比利时政府，将其于2008年10月的致函描述为1986年中比BIT下的“通知”；在2009年10月的致函中，平安集团还附上了一份“备忘录”，主张比利时政府的干预措施违反1986年中比BIT第3条和第4条下的义务；2012年7月，平安集团再次致函给比利时政府，主张2009年10月平安集团致函给比利时政府的行为应构成2009年中比BIT第8条第（1）款下的“通知”。

2012年9月7日，平安集团以1986年中比BIT为实体性依据，以2009年中比BIT为管辖权依据向ICSID提起仲裁，主张：比利时政府没有遵守两国签订的BIT，对平安集团的投资给予保护；比利时政府两次干预措施构成对平安集团投资的“征收”，要求就平安集团所受损失进行赔偿。2012年9月13日，ICSID秘书处登记受理了该案。

2.  案件的主要争议及裁决意见

中国平安诉比利时案中，针对中国平安的仲裁请求，比利时提出5项管辖权异议；2015年4月30日，ICSID对该案作出裁决，认定依据2009年中比BIT，仲裁庭对该案没有管辖权，驳回平安集团的仲裁请求。

由于该案在管辖权审查阶段即告结束，并未进入审查比利时政府的干预行为是否构成“征收”的实体程序。申请方主张ICSID管辖权的依据为2009年中比BIT的相关条款，2009年中比BIT第8条约定，在满足约定条件的前提下，一切投资者与东道国的投资争议均可提交ICSID进行仲裁。

同时，2009年中比BIT第10条第（2）款“过渡条款”约定，2009年中比BIT替代并取代了1986年中比BIT，2009年中比BIT应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的所有投资，不论其是在本协定生效之前还是之后作出的。但是，2009年中比BIT不得适用于在其生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿。此等已进入司法或仲裁程序的与投资有关的争议和索偿应继续按1986年中比BIT的规定解决。平安集团主张，虽然比利时政府的两次干预行为均发生于2009年中比BIT生效日（即2009年12月1日）前，但其已在2009年10月完成向比利时政府通知的义务，且投资争议并未进入司法或仲裁程序，因此，2009年中比BIT相关条款可作为ICSID对其与比利时政府的投资争议具有管辖权的依据。

该案件的争议焦点在于，2009年中比BIT是否适用于其生效前已完成通知，但尚未进入司法或仲裁程序的争议。ICSID仲裁庭最终支持了比利时政府提出的管辖权异议，仲裁庭的主要理由包括：

（1）2009年中比BIT第8条第（2）款、第10条第（2）款应与第8条第（1）款的约文作整体性解释，第8条第（1）款原文为“when a legal dispute arises between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party”，约文所用词汇为“arises”（发生），不能被理解为“arises or has arisen”（发生或已经发生），因此该条款的字面含义仅指2009年中比BIT生效后产生的争议。

（2）仲裁庭认为，缔约双方不可能忘记解决2009年中比BIT生效前发生的、已完成通知且尚未进入司法或仲裁程序的争议的处理问题，原因在于：首先，2009年中比BIT已经处理了条约生效前发生且已经进入司法程序或仲裁程序的争议，这一常见问题不会逃过条约谈判人员的注意；其次，参考2002年比利时/卢森堡-埃及BIT取代了1977年比利时/卢森堡-埃及BIT的先例，2002年比利时/卢森堡-埃及BIT明确约定排除了适用于生效前的争议。

（3）2009年中比BIT第10条第（2）款约定的“适用于其生效前后的所有投资”，并不能被理解为也适用于其生效前发生的投资“争议”。

（4）如果根据2009年中比BIT支持申请人主张的管辖权，申请人将获得与1986年中比BIT相比更加广泛的争端解决机制，其结果将会扩大1986年中比BIT下可提交仲裁的争议的范围。

基于以上理由，仲裁庭认为，2009年中比BIT并没有任何明确规定或暗示可推论出仲裁庭对于已经通知但未进入司法或者仲裁程序的案件具有管辖权，仲裁庭不能依据2009年中比BIT对本案行使管辖权。然而，仲裁庭在仲裁裁决书中强调，仲裁庭对申请人是否仍可根据1986年中比BIT或通过比利时国内法院寻求救济不采取任何立场；而平安集团亦未根据1986年中比BIT继续向ICSID寻求救济。

3.  关于“中国平安诉比利时案”的启示

对比1986年中比BIT第10条（1）款和2009年中比BIT第8条第（1）款，1986年中比BIT第10条（1）款约定缔约一方投资者向缔约另一方书面通知应“附有详细的备忘录”，而2009年中比BIT无此要求。“中国平安诉比利时案”的仲裁决书仅提及平安集团2009年10月的致函（平安集团描述为“2009年中比BIT下的“通知””）附有“备忘录”，并未提及平安集团2008年10月的致函（平安集团描述为“1986年中比BIT下的“通知”）附有“备忘录”。

则平安集团若以1986年中比BIT为管辖权依据向ICSID提起仲裁，则可能发生因其履行1986年中比BIT第10条（1）款约定的“通知”义务存在瑕疵而导致其主张的仲裁管辖权被驳回的情况。平安集团以2009年中比BIT为管辖权依据提请仲裁申请，而非1986年中比BIT，其中一个原因可能为，其向比利时政府履行“通知”义务未能满足1986年中比BIT第10条关于附有“备忘录”的条件。当我国投资者与东道国政府发生投资争议时，应严格依照BIT中的“争端解决”条款的具体要求，谨慎履行通知、协商等前置义务，否则可能导致投资者向ICSID提交仲裁时存在管辖权上的瑕疵。

从2009年中比BIT第10条第（2）款“过渡”条款的约文本身出发，2009年中比BIT第10条“过渡”条款与第8条“投资争议的解决”条款进行整体性解释时，的确存在文义上的不一致；对于生效前已完成通知，但尚未进入司法或仲裁程序的争议，是否适用2009年中比BIT的问题，存在理解上的分歧。采用与中比BIT第10条第（2）款类似表述的还有中国与芬兰、德国、法国、西班牙等国家重新签的BIT中的“过渡”条款；未来我国与其他国家重新签署BIT替代旧BIT时，新签订的BIT中的“过渡条款”应尽力避免采用与2009年中比BIT第10条第（2）款类似的文字表述，或者针对在条约生效前已完成通知、但尚未进入司法或仲裁程序的争议是否适用新条约，需作明确说明。

三、小结

总体而言，2009年中比BIT可为我国投资者在比利时的投资提供较高程度的保护，且其中不乏一些亮点，例如：（1）2009年中比BIT直接约定了我国在比利时境内投资的投资者享有国民待遇，对我国在其境内投资的保护程度较高；（2）与1986年中比BIT相比，2009年中比BIT约定的可提交ICSID仲裁的投资争议的范围更广，因此2009年中比BIT下的投资争端解决机制更为全面。

考察我国投资者与比利时政府在ICSID进行仲裁的“中国平安诉比利时”案，一方面，投资者应当注意，即便如通知、协商等前置义务，若投资者履行不当，也可能导致影响仲裁案件的管辖权，投资者应严格依照BIT中的“争端解决”条款的具体要求谨慎履行此类义务；另一方面，我国与其他国家重新签订BIT时，对“新的BIT生效前已完成通知，但尚未进入司法或仲裁程序的争议”适用何种BIT这一问题，重新签订的BIT中的“过渡”条款在表述上应当明确而无歧义，以避免出现“仲裁黑洞”的情况。

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1 See “Trading Economics” website, https://tradingeconomics.com/belgium/gdp, Jul. 7, 2019.

2 参见商务部：对外投资合作国别（地区）指南——比利时（2018年版）》，第23页。

3 See “The Global Competitiveness Report 2018”, available at: http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/country-economy-profiles/#economy=BEL, Jul. 7, 2019.

4 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/belgium, 访问日期：2019年7月8日。

5 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年7月8日。

6 See Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited v. Kingdom of Belgium, ICSID Case No. ARB/12/29, Award: April 30, 2015.

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