【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十七：中国与俄罗斯的双边投资保护协定
作者简介
陈军 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。
汪景涛 上海建纬律师事务所律师助理，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括外商投资、房地产、公司业务等。
俄罗斯联邦（Russian Federation，以下简称“俄罗斯”），领土横跨欧洲的东部和亚洲的北部，国土面积1709.82万平方公里，是世界上国土面积最广阔的国家；2018年，俄罗斯的人口为1.445亿。
根据世界银行统计数据，2018年俄罗斯的国内生产总值（GDP）为16,575.5亿美元，同比增长2.3% [1]。据中国商务部统计，2017年中国对俄罗斯直接投资流量15.48亿美元。截至2017年底，中国对俄罗斯直接投资存量138.72亿美元。[2]
世界经济论坛《2018年度全球竞争力报告》显示，俄罗斯在全球最具竞争力的140个国家和地区中，排名第43位[3]。世界银行《2019年营商环境报告》显示，在统计的190个经济体中，俄罗斯的营商环境便利度排名第31位，分值为77.37。[4]
俄罗斯于1958年12月29日签署了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，该协定自对俄罗斯1960年11月22日生效；1992年6月16日，俄罗斯签署了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（以下简称“《ICSID公约》”），但迄今为止俄罗斯仍未就《ICSID公约》交存批准书，因此《ICSID公约》尚未对俄罗斯正式生效。
1994年5月27日，中国与俄罗斯签订《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，并于2014年10月对该协定进行了全面修订；2006年11月9日，中国与俄罗斯签订《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》（以下简称“中俄BIT”），该协定自2009年5月1日生效。
本文重点就中俄BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中与投资有关的潜在风险，旨在为保护中国投资者在俄罗斯的投资提供一定的参考。
（一）中俄BIT概览
中俄BIT主要包括以下条款：（1）“投资”、“投资者”、“收益”、“活动”、“缔约方领土”等定义；（2）促进和保护投资；（3）投资待遇；（4）征收；（5）损失赔偿；（6）支付的转移；（7）代位；（8）缔约双方间争议解决；（9）缔约一方与缔约另一方投资者争议解决；（10）更优待遇原则；（11）协定的适用范围；（12）缔约方的磋商；（13）协定的生效、期限和终止。
（二）投资和投资者的定义
1. 投资者的定义
中俄BIT定义的“投资者”为：（1）根据缔约任何一方的法律和法规，具有其国籍的自然人；（2）法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。
根据中俄BIT第1条第2款，对于我国对俄罗斯境内投资的自然人投资者，中俄BIT采用“国籍”标准，即拥有我国国籍的自然人；中俄BIT下我国的机构投资者为“公司、协会、合伙及其他组织”，且需同时满足“根据我国法律设立或组建”、“在我国有住所”两个条件。
2．投资的定义
中俄BIT第1条第1款采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中俄BIT下中国投资者对俄罗斯的“投资”为我国投资者“依照俄罗斯的法律和法规”在其领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：
（1）动产、不动产及任何财产权利；
（2）股份、股票及其他形式的对商业组织的参股；
（3）与投资相关的金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；
（4）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；
（5）法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
中俄BIT对投资的定义是开放式的，除了中俄BIT第1条第2款所列举的五类财产形式之外，其他在俄罗斯领土内投入的符合俄罗斯法律法规规定的“财产”，亦有可能构成中俄BIT下受保护的“投资”；例如，《俄罗斯联邦外国投资法》第2条将外国投资定义为“外国资本以属于外国投资者所有的民事权利客体”，权利客体的形式包括货币、有价证券（外币及俄联邦货币）、其他财产、财产权、有货币估价的智力活动成果排他权（知识产权）、以及服务和信息，投入俄联邦境内的经营活动客体”，该条款明确规定了“有价证券”可作为符合俄罗斯法律规定的外国投资。
对于一些特定类别的投资，投资者需注意：
（1）对于我国投资者对俄罗斯境内的股权投资，根据《俄罗斯联邦外国投资法》第2条规定，我国投资者获得的俄罗斯境内的公司或商业组织注册资本“10%以上”的股份，才可构成中俄BIT下的合格投资；
（2）对于我国的金融机构对俄罗斯境内的公司或商业组织发放的商业贷款，依据贷款协议约定，贷款人对借款人享有金钱请求权，因此，从中俄BIT条款的文义理解，在不违反俄罗斯法律法规前提下，我国金融机构对俄罗斯公司或商业组织的“贷款”属于中俄BIT下的投资；
（3）对于我国投资者在俄罗斯境内承包的工程项目，若我国投资者采用签订合同直接承包工程项目的方式，则会产生“与投资有关的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权”；若采用BOT、BOO、PPP等形式的，则会产生“根据法律或法律允许的合同授予的商业特许权”；若采用在俄罗斯设立公司承包工程项目的形式，则我国投资者在俄罗斯的投资为其所有的对其子公司的股权，其子公司承包的工程项目属于我国投资者的间接投资。笔者认为，按中俄BIT条款进行文义解释，前述在俄罗斯承包工程项目的几种形式均属于中俄BIT下的“投资”。
（三）外资的待遇
根据中俄BIT第3条第（1）款约定，俄罗斯给予我国投资者在其领土内的投资以及与该投资相关的活动以“公正和平等的待遇”，在不损害俄罗斯法律法规的前提下，俄罗斯不得采取任何可能阻碍与我国投资者的投资相关的行为的歧视措施。
根据中俄BIT第3条第（2）款约定，俄罗斯应给予我国投资者的投资及与投资有关活动有条件的“国民待遇”，即不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇，但给予此种的待遇应在不损害俄罗斯法律法规的前提下。
中俄BIT第3条第（3）款约定，俄罗斯给予我国投资者的投资和与投资有关活动以“最惠国待遇”，即不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇；中俄BIT第3条第（3）款约定的“最惠国待遇”的例外包括：（1）建立自由贸易区、关税同盟、经济联盟、货币联盟或类似机构的协定，或者基于将形成此类联盟或机构的过渡协定；（2）与税收有关的国际协定或者国际安排；（3）俄罗斯联邦与前苏维埃社会主义共和国联盟国家之间的与本协定项下投资有关的协定。
同时，中俄BIT第3条第（5）款约定，在不损害本协定第4条（征收）、第5条（损失赔偿）、第9条（投资者和东道国的投资争议解决）规定的前提下，缔约双方给予的待遇可以不高于缔约双方依据双方都加入了的与投资待遇相关的多边安排所给予的待遇；根据中俄BIT议定书第2条，对于俄罗斯一方，其认为世界贸易组织《服务贸易总协定》属于该“与投资有关的多边安排范畴”，给予中国投资者的待遇可以不高于世界贸易组织《服务贸易总协定》的投资待遇。
中俄BIT约定了我国投资者在俄罗斯境内的投资及与投资有关活动享有国民待遇和最惠国待遇，对我国投资者及投资的保护程度较高，但投资者需注意，这种待遇的给予以不损害俄罗斯的法律法规为前提；同时，中俄BIT第10条约定了“更优惠待遇”原则，即如果（1）俄罗斯的法律法规或（2）中俄双方都已加入的现存的国际协定或（3）中俄双方在其后缔结的中俄BIT的补充协定中含有使我国投资者的投资享有比中俄BIT的规定更优惠待遇的规定，则该规定在其更优惠的范围内比中俄BIT优先适用。
因此，投资者应同样注重考察俄罗斯法律、法规关于外国投资的规定，当前俄罗斯联邦级别的规制外国投资的法律为《俄罗斯联邦外国投资法》，该法律规定了外国投资的基本定义、基本权利、优惠政策、商业组织的设立程序等；其他与外国投资有关的法律法规有《关于外资进入对保障国防和国家安全具有战略意义的商业组织程序法》（简称《战略领域外国投资法》）、《固定资产投资活动法》、《证券市场法》、《投资基金法》、《俄罗斯联邦反垄断法》等。
（四）征收、国有化或类似措施
根据中俄BIT第4条约定，俄罗斯对我国投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施；如果为了公共利益的需要采取征收、国有化或其他类似措施的，应同时符合“依据国内法律程序”、“非歧视性的”、“给予补偿”三个条件。
若俄罗斯采取征收、国有化或其他类似措施，则给予投资者的补偿：“应等于被征收投资的市场价值”；该价值应根据“普遍承认的估价原则”确定；该价值的计算时点为“采取征收或征收为公众所知的前一刻”两者中更早的时间；同时，补偿应向投资者支付利息，利率按“６月期美元借贷的伦敦同业借贷”计算，计算期间为“自征收之日起到付款之日”；补偿的支付不应迟延，并应以可自由兑换的货币进行。
根据《俄罗斯联邦外国投资法》第8条规定，在被征用的情况下，引起征用的情况终止时，外国投资者或有外国投资的商业组织有权通过司法程序要求追回仍保留的财产。但在此情况下，他们应退回已得到的赔偿金，同时应考虑到因财产价值降低而带来的损失。
（五）损失赔偿
对于我国投资者在俄罗斯领土内的投资，如果由于战争、国民骚乱、全国紧急状态或其他类似事件而遭受损失，则俄罗斯对其恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇，不应低于它在相似的情况下给予本国或任何第三国投资者的待遇，并从优适用其中较高标准的待遇。
（六）支付的转移
根据中俄BIT第6条规定，俄罗斯作为缔约一方应按照其法律和法规，保证我国投资者在履行了所有税收义务后可以将其在该缔约方领土内与投资有关的支付自由转移出境，特别是：（1）中俄BIT第1条所定义的收益，即由投资所产生的款项，特别是，包括但不限于利润，股息，利息，资本利得，提成费，以及其他与投资相关的费用；（2）全部或部分出售或清算投资获得的款项；（3）对借贷的支付；（4）在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入；（5）按照本协定第九条由投资争端解决获得的支付；（6）本协定第四、五条所规定的赔偿。
根据《俄罗斯外汇调节监管法》规定，卢布为俄罗斯的自由兑换货币，在俄罗斯的任何金融机构、兑换点，卢布与美元和欧元可随时相互兑换；外国人可以在指定银行自由开立外汇账户，存入带进、汇进的资金，接收经营或投资收益、利息等，账户内的资金可不受限制的汇出境外，包括投资收益和分红。利润为税后部分，可以自由汇出。[5]
（七）代位
根据中俄BIT第7条约定，如果我国的相关机构对我国投资者在俄罗斯领土内投资的非商业风险规定了财政补偿，并据此对该投资者作了支付，则俄罗斯政府应承认中国的相关机构依照法律或合法交易通过代位获得了该投资者所有的权利和请求权。但是，通过代位获得的权利或者请求权不应超过该投资者原有的权利或者请求权，也不能损害缔约另一方已经获得的该投资者的原有权利或者请求权。
根据以上规定，中俄BIT下的我国相关机构的“代位权”须满足：
（1）须由我国相关机构对我国投资者在俄罗斯领土内的投资提供了保险；
（2）我国相关机构提供的保险须针对“非商业性风险”；
（3）我国相关机构须已向我国投资者作了相应的支付；
（4）我国相关机构有权代位行使的权利或索赔以投资者的原有权利或请求权为限；
（5）我国相关机构行使代位权不能损害俄罗斯一方已经获得的该投资者的原有权利或者请求权。
我国的海外投资保险机构为中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”），是由国家出资设立的国有政策性保险公司，是中国唯一承办政策性出口信用保险业务的金融机构。海外投资保险是中国信保开办的一项政策性保险，目前该公司承保的海外投资政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争及政治暴乱风险、违约风险；承保业务的保险期限不超过20年；赔偿比例最高为95%。我国在俄罗斯境内投资的投资者可充分利用我国的海外投资保险机制，在发生约定的保险事故而使海外投资遭受损失时，可优先获得中国信保的保险赔付。
（八）投资者与东道国争议解决
根据中俄BIT第9条约定，若我国投资者与俄罗斯政府产生的与投资相关的任何争议，应尽可能通过友好协商解决。如争议自争议任何一方提出之日起６个月内未能通过协商友好解决，则可将争议提交至以下任意一种争议解决方式：
（1）俄罗斯国内有管辖权的法院；
（2）根据《ICSID公约》设立的“解决投资争端国际中心”（简称“中心”）（如果该公约对缔约双方均已生效）；或依据解决投资争端国际中心附设机构规则（Additional Facility Rules of ICSID）进行（如果该公约对缔约一方未生效）；
（3）根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（简称“UNCITRAL Arbitration Rules”）设立的专设仲裁庭。
投资者应当注意，目前《ICSID公约》尚未对俄罗斯一方生效，因此我国投资者仅可依据《ICSID附设机构规则》[6]，将其与俄罗斯的投资争议提交ICSID附设机构进行仲裁，而非依照《ICSID公约》进行仲裁。
同时，对于前述我国投资者可提交其与俄罗斯的投资争议的三种方式：（1）俄罗斯国内有管辖权的法院；（2）ICSID附设机构；（3）《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭，投资者仅可选择一种争议解决方式，一旦投资者将争议提交给任意一种争议解决机构，其选择将是终局的。
经笔者在ICSID网站进行查阅，截至目前尚未有以俄罗斯作为被申请人在ICSID的仲裁案件。
总体而言，中俄BIT可为我国投资者在俄罗斯的投资提供较高程度的保护，主要体现为：（1）中俄BIT约定了我国投资者在俄罗斯境内的投资及与投资有关活动享有“最惠国待遇”和有条件的“国民待遇”；（2）中俄BIT明确了“投资不被征收”的原则，并对“征收、国有化或类似措施”约定了较为“充分、及时、有效”补偿标准；（3）中俄BIT引入了损失赔偿、代位权条款，并约定了我国投资者对其在俄罗斯境内与投资有关的款项在完成纳税义务后可自由转移出境。对于中俄BIT，我国投资者应充分了解其内容，以充分维护自身的合法利益。
我国在俄罗斯境内投资的投资者需注意：（1）中俄BIT中的相关条款多处强调 “符合俄罗斯法律法规规定”或“不损害俄罗斯法律法规”，我国投资者应了解并遵守俄罗斯法律法规，以免影响中俄BIT下“投资”的适格性；（2）对于我国投资者与俄罗斯的投资争议，我国投资者仅可依据《ICSID附设机构规则》，将其与俄罗斯的投资争议提交ICSID附设机构进行仲裁；同时建议我国投资者在其与东道国签署的投资协议中，对投资争议解决方式进行事先书面约定。
[1] See “the World Bank” website, https://data.worldbank.org/country/russian-federation?view=chart, Aug. 25, 2019.
[2] 参见商务部：《对外投资合作国别（地区）指南——俄罗斯（2018年版）》，第39页。
[3] See “The Global Competitiveness Report 2018”, available at: http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/country-economy-profiles/#economy=RUS, Aug. 25, 2019.
[4] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/belgium, 访问日期：2019年8月25日。
[5] 参见商务部：《对外投资合作国别（地区）指南——俄罗斯（2018年版）》，第44页。
[6] 《ICSID附设机构规则》创设于1978年，是解决投资争端国际中心秘书处关于管理附设机构行政性程序的规则，根据《ICSID附设机构规则》第2条，对于投资者母国或东道国中一方非《ICSID公约》缔约国情况下，因投资产生的投资者与东道国间的争议，可依据《ICSID附设机构规则》解决。
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