【建纬观点】简析以房抵债问题——结合《九民纪要》

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吴永成  毕业于上海外国语大学法学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，曾在厦门国际银行工作，目前专注于提供房地产、跨国投融资、金融业务等法律服务。

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在上一篇文章中，笔者已经对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中涉及案外人救济案件审理的内容进行了讨论（链接：【建纬观点】商品房消费者的案外人救济——结合《九民纪要》）。而在本文中，笔者则将简析《九民纪要》中有关以物抵债章节的内容，特别是结合“以房抵债”这个房地产建设施工领域实践中常见的以物抵债的形式，结合典型案例，分析以房抵债协议的效力以及与之相关的办理手续，以便债权人和债务人双方更好地维护自身的权益。

一、履行期届满后达成的以物抵债协议

根据《九民纪要》第44条的规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”

依据上述内容，只有当以房抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益等情形时，债权人以物抵债的请求才会被法院支持。同时债务人是否因此能获得房屋所有权，也是债权人关心的重点。所以在法律实践中，对于是否恶意损害第三人合法权益的认定，以及物权变动的认定就显得尤为重要。以下即结合部分典型案例分析人民法院在审理过程中对于此类情况的审判思路：

1、恶意损害第三人合法权益常体现为当事人间恶意串通、虚构债务、在执行过程中通谋达成和解协议等情形。

在实践中，通过以房抵债的方式骗取法院支付令，进而损害第三方甚至骗取国家利益的情况屡见不鲜。而如何判断是否构成恶意则是法院在审判过程中需要关注的焦点。例如，在检例第52号案例中即出现当事人间利用法院发出支付令时以形式审查为主、实质问题不易被发现的特点，施行恶意串通、虚构债务骗取支付令并获得执行，侵害国有资产的行为。在检察机关后续监督调查中发现当事人间存在以下情形的恶意串通：（1）当事人间在执行过程中主动、迅速达成以房抵债的和解协议，缺乏通常诉讼所具有的对抗性；（2）经审查当事人的工商登记资料，发现债权人没有自有资金，其资金来源于代管的债务人资金等情况，进而认定存在恶意损害国有资产的行为。最终，法院认定当事人间符合恶意串通的认定，达成的以房抵债协议无效，并予以撤销相关支付令。[1]

同时，此次的《九民纪要》中也提出“因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许”的内容。这是鉴于法院难以审查以房抵债协议是否存在恶意串通损害他人合法权益的情形，为慎重起见，不宜出具调解书予以确认。此时，人民法院可以建议当事人通过撤诉方式终结诉讼。若是在二审中达成相关协议的，则可建议撤回起诉。[2]

2、以房抵债协议并不必然地导致房屋权属的变动。

对于以房抵债协议的债权人一方，是否享受对于该房产的物权期待权，进而可以必然地主张享有该房屋物权的问题，最高人民法院在相关判决中作出了阐述，即以房抵债协议的实质在于消灭债权人对于债务人的债权，而非单纯的房屋买卖。双方当事人之间的以房抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，并不必然地引起房屋权属的变动。且当讼争房屋并未完成权属登记的变更手续时，债权人只有债权请求权，而非物权。以房抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。[3]同时，债权人方也无法通过要求法院出具以房抵债裁定的方式对执行和解协议进行确认，原因是根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第6条：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”这也提示部分建设施工工程款的债权人，其与开发商签订的以房抵债协议并不必然保证其可享有相关的不动产权，其仅能基于合同而享有的债权请求权而请求开发商办理房屋产权过户登记，进而才能享有对于房屋的所有权。另外，承包人在房抵债协议中未明确放弃建设工程价款优先受偿权的，在工程款债权未付清的情况下，承包人仍可就未支付部分主张优先受偿权，但需在应付工程款之日起六个月内主张。

二、履行期届满前达成的以物抵债协议

《九民纪要》第45款提及了有关履行期届满前达成的以物抵债协议的内容：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”可以看出，《九民纪要》第45条倾向于认为债务履行期届满前的以物抵债协议中有关以物抵债的内容无效，其法理主要是基于我国《物权法》第186条、211条关于流押或流质的约定。

该项规定会对于当前的司法审判实践产生一定的影响，因为在目前的法院司法实践中，对于债务履行期满之前作出的以房抵债协议效力认定意见，存在着不同的观点。一种观点认为，以房抵债协议因违反我国《物权法》第186条、211条关于流押或流质的约定而无效。例如在浙江省高院的判决中，法院就认为：“各方在《以房抵债协议》中约定若债务到期未归还案涉借款的，案涉房屋则通过买卖合同的方式并办理相关手续清偿上述债务，该协议内容违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：‘抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有’及《中华人民共和国担保法》第四十条：‘订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有’的流押规定，因此确认该《以房抵债协议》无效。”[4]另一种观点则认为该以房抵债协议有效。最高院的过往判决中曾提出：债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，合法有效。[5]这不同的审判结果体现出对于履行期限届满前是否对于当事人签订的以房抵债协议的效力认定之间的分歧。

而此次的《九民纪要》则采用了让与担保说，即应当允许当事人签订以物抵债协议，但其性质属于让与担保。虽然因流押或者流质条款无效，不意味着整个以物抵债协议都无效。当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵押物等方式偿还债务。至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债物是否完成了相应的公示而异其效力。[6]而部分法院也在近期的裁判中采纳了上述观点，例如在浙江省某法院的判决中即认定：《商品房买卖合同》在前述意义上的无效，仅涉及双方所设立的非典型担保行为中有关担保权实现方式的部分内容，不影响该非典型担保方式作为担保行为的其他效力，即在债务人不按约归还本息情形下，债权人可以通过拍卖或变卖案涉房屋的方式担保其债权的实现。[7]

综上，此次《九民纪要》对于以房抵债这种法律实践中经常出现的情形进行了较为详细的规定，在肯定了当事人间基于合意达成了未恶意损害第三人利益的协议的效力的前提下，对于法院在其中所起到的角色也做了相应的规定。这将有利于当事人双方解决合同纠纷，维护良好的社会关系。笔者也将在后续文章中对于该内容做进一步的研究及分享。

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[1] （2018）粤0111民督监1号、2号广州乙置业公司等骗取支付令执行虚假诉讼监督案。

[2]  参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用

[3] （2017）最高法民终354号魏琳、青岛海宜林投资控股有限公司二审民事判决书。

[4] （2019）云民终291号杨永祥、陈曼玲民间借贷纠纷二审民事判决书

[5] （2009）民申字第1600号山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案民事判决书

[6]  参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用

[7] （2014）浙甬商终字第1354号沃群英、宁波东来日盛置业有限公司破产管理人等民事判决书

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