【建纬观点】诚实信用原则的修正作用——针对以建设工程合同无效为由的恶意抗辩
作者简介
张雷 上海市建纬律师事务所全过程咨询业务中心副主任，建设工程部合伙人律师，仲裁员。中国政法大学法学学士，天津理工大学工程管理硕士在读，同时拥有建造师，造价员等工程类职业资格，业务专长为工程造价争议解决。
谭凤琦 上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理，中南大学土木工程专业学士，吉林大学法律硕士，专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
一、诚实信用原则的演变
诚实信用原则来源于罗马法中，最初体现在“诚信诉讼”中，意义在于赋予法官自由裁量权，法官根据内心的公平理念和诚信标准裁决案件。实体法领域的诚信原则首先出现在《法国民法典》中，在《德国民法典》中诚信原则得到了极大的重视，被设定为债之履行的基本原则，一度被赞赏者称之为“帝王条款”。随着诚信原则的涵义不断发展和演变，适用领域也从债法领域演变到整个私法领域。我国于1986年颁布的《民法通则》明确了诚实信用原则为我国民法的一项基本原则，现行的《民法典》第七条也规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”
二、诚实信用原则的修正作用
诚实信用原则具有解释、评价和补充法律的功能，当法律不完备的时候，为了弥补法律的漏洞，可以用诚实信用原则解释、补充法律漏洞和不足，从而发挥法律的保障作用。《民法典总则理解与适用》指出了诚信原则具有“指导当事人依法正确行使权利、履行义务”，“通过诚实信用原则实现法的续造和漏洞填补，为新的利益冲突和问题解决提供法律依据，从而实现法与变动的生活关系或社会中的价值标准的协调”，“诚信原则谋求当事人之间以及当事人和社会利益之间的利益平衡”[1]的功能。
除了上述几种功能外，笔者支持认为诚实信用原则还应当具有修正法律的作用的观点。
（1）否定说，即诚实信用原则没有修正法律规则的功能。[2]不能以诚实信用原则排除现行法规定的适用。持有这种观点的学者认为，若法官可以用诚信原则排除具体规则，会造成法官的自由裁量权被无限扩大。因为在对诚信进行判定时所依据的道德判断是主观的，正是基于诚信原则的这种模糊和不确定的特性，若承认其具有修正作用很容易造成诚实信用原则在司法裁判中被滥用。
（2）肯定说，即肯定诚实信用原则的修正功能。韩世远在其编写的《合同法总论》中指出，“修正功能，并非谓以基本原则改变具体法规则的内容，而是指在个案中，适用具体法规则在结果上违反社会正义时，不适用该具体法规则，而改用基本原则裁判。”[3]故而，诚实信用原则作为民法的一项基本原则，在法官用原则排除规范适用时，为了防止法官滥用原则排除规则，需要注意法律原则在司法裁判中的适用条件问题。
中国政法大学的舒国滢教授在其文章中提出了三个条件[4]，分别为“穷尽规则”“实现个案正义”和“更强理由”。笔者认为这三个条件中的后两个条件也可以作为当法律原则和法律规则出现冲突时排除法律规则而适用法律原则的前提条件。
（1）充分必要条件之“实现个案正义”：对于某一个具体案件，如果适用法律规则可能导致极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，为实现个案正义可以适用原则。这个条件作为适用诚信原则充分必要条件，限定了诚信原则排除具体规则的适用范围。
（2）限度条件之“更强理由”：“判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用上一个条件提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面的条件就难以成立。”在上一个条件已经对原则的适用范围进行了限定的基础上，“更强理由”进一步点明了适用诚信原则必须达到“不能容忍”[5]的临界点。
故在某一具体案件中，法院在适用诚实信用原则时，想要发挥其修正作用，需要考虑若支持依据法律规则提出的诉讼请求而排除适用诚实信用原则时，会不会造成极端的不公平？若出现了极端的不公平的结果，那么就达到了“更强理由”“不能容忍”的程度。
三、诚实信用原则修正作用在司法裁判中的适用
探讨诚实信用原则的修正作用时，笔者结合在建设工程合同纠纷中经常遇到的恶意抗辩的案件，发现能否发挥诚实信用原则的修正作用对抗合同无效抗辩成为了法院裁判的重点。
附：在建设工程施工合同纠纷中，施工方恶意抗辩合同无效所依据的法律规范主要有：
（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
（2）《中华人民共和国招标投标法》第55条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
例如在某建设工程合同纠纷案件中，原告某县人民医院和被告某建筑公司签订了《某项目平场工程施工合同》，并在合同中约定了工期以及竣工日期。后因被告的施工进度严重滞后，涉案工程长时间未能完工，原告函告被告解除《工程施工合同》并主张追究被告的违约责任。在诉讼中被告以该工程施工合同是实际施工人王某借用被告的名义（挂靠）与原告签订，应属无效合同为由，请求法院确认合同无效。若法院支持了确认合同自始无效、绝对无效的请求，则原告主张的违约金就丧失了追究的依据。此时对于违约方的恶意抗辩，守约方该如何维护自己的利益呢？
在与前述案件案情基本相似的国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与甘肃金胜电力工程有限公司建设施工合同纠纷一案中，法院驳回了被告合同无效的主张。法院裁判的观点[6]如下：
1.“背信者行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。”
2.“合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。”
3.“违约行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。”
法院适用诚实信用原则时其具体做法也有所不同[7]：（1）法院从恶意抗辩属于诚实信用原则所涵盖的禁止滥用抗辩权利、恶意诉讼的角度，驳回当事人合同无效的抗辩。这是从诉讼法的角度对违背诚实信用原则的违法行为予以禁止。（2）将无效合同按有效合同对待。（3）利用诚实信用原则修正无效合同，认定其为有效合同。与上述两种观点不同的是，上述两种角度并未直接承认合同的有效性。
对于司法裁判中存在大量的此类型案件，当事人“借违法无效之名违约”，通过恶意抗辩逃避承担违约责任。此时违约一方明明存在违约情形，并对合同目的的实现产生了严重不利影响，守约方遭受了严重损失，但是违约方却可以通过主张合同无效进而承担损失较小的责任，这是严重违反诚实信用原则的。我国现行法律对于此种恶意抗辩的行为缺乏限制，若此种恶意行为不受到规制，何以体现法律的公平正义？平衡和保护当事人权利义务的法律规则将成为恶意违约方实现自己利益的工具，长此以往将会严重破坏民事法律关系和市场的稳定。同时，若法院支持背信者的主张，也等于允许违法者拥有选择合同效力的自由，背信者会因为自己的违法行为，获得依其单方意思控制合同效力的巨大利益。[8]故诚实信用原则的修正作用有利于强化合同必须严守和强化交易中的诚信观念。
[1] 《民法典总则 理解与适用》人民法院出版社，第63页。
[2] 杨仁寿：《法学方法论》（第2版）中国政法大学出版社2013年版，第190页。
[3] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，61~63页。
[4] 舒国滢：《法学前沿问题探讨“法律原则如何适用”笔谈》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2004年11月第6期。
[5] 雷磊：《再访拉德布鲁赫公式》，载《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版，第147页。
[6] 国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与甘肃金胜电力工程有限公司建设施工合同纠纷一审民事判决书，(2019)甘1023民初275号。
[7] 于飞：《诚信原则在违法无效合同中的适用》。
[8] 于飞：《诚信原则在违法无效合同中的适用》。
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