付立庆、于志刚、 刘艳红：“转型期青年刑法学者的刑法观”笔谈（上）
载《法商研究》2017年第6期
付立庆
中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师
“70后”刑法学人的自觉与自省
生于1970年以后的刑法学人正逐渐走上中国刑法学研究的前台。“70后”学人正当华年，但前有“50后”“60后”学人的光彩照人，后有“80后”“90后”学人的强势追赶，处境艰难，地位尴尬。不过，“70后”学人与“50后”“60后”学人相比，通常外语水平要好一些，所受的专业训练可能也更系统一些；与“80后”“90后”学人相比，除多读了几年书外，还多了一些人生阅历、社会感悟。由于“70后”刑法学人“再不努力就老了”，因此其必须充分意识到自身的历史使命和独特担当，同时应尽量避免走弯路。唯有这样，才有可能在我国刑法学发展的历史长河中留下自己的印记。
一
自觉
“70后”法学人应该自觉地认识到如下几点：
1．要自觉变成理论研究中的创造者
不容否认，叙述、梳理本身是一种创造，研究学说史、学术史也是必要的，并且不能中断和抹杀，但学术研究最重要的是创新。虽然问题的提炼（找出真问题、新问题）、视角的突破（找出新角）、材料的挖掘（找到新材料）等在研究中都很重要，但是观点的倡导（提出新观点）才是创新，思想的凝结（提出新思想）才是更大的创新，拾人牙慧终究不能成为学者的追求。
就理论研究和学术创造而言，生于20世纪20、30年代的刑法学前辈在建国之初受到苏联刑法学的启蒙，在此基础上构建起新中国刑法学体系的基本框架，其历史贡献是有目共睹的。而由于“文革”导致法学教育和研究中断等原因，为数不多的“40后”前辈在恢复高考后以研究生或者本科生的身份进入刑法研究队伍，伴随1979年《中华人民共和国刑法》的诞生而开始研习生涯，其中虽不乏个别学者的灵光闪现，但总体上未能突破时代的局限，成了两代学人之间的一个过渡。“50后”“60后”的刑法学人在恢复高考以后系统学习法律，并为刑法学理论的“去苏俄化”以致“德、日化”做出了重要贡献，尤其是他们在犯罪构成理论改造等方面的鼓与呼，影响深远。“70后”刑法学人面临的基本任务应该是，在继续推动并最终完成刑法知识转型的同时，在刑法教义学领域精耕细作，使得刑法学的“专业槽”更加深厚，使得刑法学这门精细、精深、精致的学问在我国名副其实。同时，“70后”刑法学人尤其要注意将刑法学理论的发展与我国社会变革、社会进步的大方向、大趋势联系起来。只有在意识到历史使命和社会责任的前提下，所提出的新思想、新理论、新观点，才会生根开花。
2.要自觉变成理论与实务之间的沟通者
生于20世纪50、60年代的刑法学人，不少都有在司法机关（尤其是检察机关）挂职或者做兼职律师的经历，对我国的刑事司法实务较为熟悉和重视。相反，“70后”刑法学人或许是对外国有一定了解的缘故，常常言必称德日，反而可能轻视甚至忽略对本国刑事司法实务的关注和研究。鉴此，自觉意识到“本土资源”研究的重要性，自觉地在本国实务中发现真问题，自觉地通过理论和实践的互动完成两者之间的沟通，通过理论引导实践、通过实践检验理论，是极其重要的。
理论对司法的影响，就在于为其在各种不同的解释路径中寻求较为合理的选择，以求达到法律的正确、恰当适用。同时，更要看到和重视实务对理论的辐射作用。中国人口众多，地大物博，各种各样的刑事案件层出不穷。这些刑事司法的真实状况为我们的刑法学研究提供了丰富的素材和得天独厚的资源。回应司法实务的需要，评判司法裁判的得失，反思刑法学理论的优劣，在这种实践对于理论的拷问和反作用之中，理论才能经得起检验，才具有生命力。为此，研究者要更加关注《刑事审判参考》等书刊登载的真实案例，更加重视“中国裁判文书网”等数据库的检索运用。相对于纯粹抽象的理论文章而言，多写关注司法实务、超越司法实务的文章，应该是“70后”刑法学人的一个主要努力方向。
3.要自觉变成刑法立法的塑造者
“法律不是嘲笑的对象”几乎已经成为一种信条。确实，受罪刑法定原则的限制，司法者必须在法律框架内活动是毋庸置疑的，但是刑法学理论必须保持对立法的批判意识和批判能力。这样的批判，不是为了显示研究者个人的独立存在或者“有水平”，而是为了达成共识，以促使立法的改进和完善。因为所有法律人的最终目标，都不是仅仅为了实现“法律之治”，而是要塑造一部良好的法律，实现“良法善治”。而立法者本身存在认识上的局限性，加上“法有限而情无穷”，法律规定本身不完善是客观存在的。立法的完善首先要明确完善的方向，而这正是学术批判承载的功能。因此，学者们在努力解释好现有法律的同时，带着批判（尽管不是“嘲笑”）的眼光去指明法律的完善方向是必要的。自然，单纯立法论意义上的文章不应该是研究的重心。不过，“70后”刑法学人必须重视批判法律、懂得批判法律。由于目前“70后”刑法学人在总体上还没有更多的机会直接与立法机关打交道，因此通过个人的著述、评论对立法的发展完善建言献策，是塑造良法不可或缺的途径。
要实现科学立法，就要避免情绪化立法，避免粗糙式立法。为避免情绪化立法、浪漫主义立法或者象征性立法，就要对刑法作为社会生活调控手段的功能定位、刑法与其他部门法的关系等有清醒的认识，而这需要对刑事政策问题有充分的关注；为避免粗糙式立法，就要讲求立法理念、立法规划和立法技术。对于研究者来说，既要尊重立法者、充分调动解释的能动性，又要立足于我国的实践需要去完善法律，还要适当关注外国的立法经验。在这几个方面，“70后”刑法学人大有可为。
4.自觉变成学术交流中的对话者
在与德、日、英、美等国家的刑法学者交流的过程中，以往我们更多的是扮演学习者、倾听者的角色。大约10年以前，周光权教授在《无声的中国刑法学》一文中就归纳了一个“失语的中国刑法学”现象，即在中、德或中、日刑法学术研讨会上，对德国、日本学者提交的论文，学者们争论得相当激烈，而对中国学者提交的论文，由于“没有争议”，也可能“外人”没法听懂而没有被质疑、被讨论。虽然这种状况因为多位“50后”“60后”杰出学者的出现而有了很大的改变，但是受历史和语言等各种因素的影响，这种状况并未发生根本改变。
较之前辈学人，“70后”刑法学人中有不少人有留学德国、日本或者英国、美国的经历，有几位还在外国拿到学位，为站在学术前沿与外国同行进行平等对话提供了可能。应该意识到，只有实现从学习者到交流者的角色转换，才能赢得外国同行的完全认同，但实现这种转换并不容易。掌握语言交流能力的刑法学人，要通过著作翻译、访问研究、会议讨论等方式尽可能深入、完整地了解对方。这是交流的前提。就交流的形式而言，相对于已经做得不错的教科书翻译而言，学术论文、学术专著的翻译尤其必要，因为它有助于保证对对方学术前沿的充分了解。同时，有意识地适当译介中国学者的论著，或者“70后”刑法学人直接在外国发表文章，对于平等交流的形成也意义重大。就交流的内容而言，在会议讨论等场合，要切记保持研究者的主体意识，既要自觉从中国的实务出发讨论“中国问题”，又要承认和接受世界范围内通用的刑法话语并在此基础上努力推进，只有这样才可能给外国学者以启发，从而赢得其尊重，使交流取得成效。
二
自省
“７０后”刑法学人还需要“三省吾身”，在如下方面有意识地反思自己：
１．既不要迷信权威，也不要妄自尊大
在我国刑法学界，弥漫着一股迷信权威的空气，“70后”刑法学人对此也未能幸免，可能还有一定的代表性。体现在教学中，就是言必称“某某说”“某某认为”，言语间满是崇拜；体现在研究中，则凡是“某某人”说的都是对的，凡是与“某某人”结论不同的都是错的，不容置疑。他们眼中的权威学者，既可能是本国学者，也可能是外国学者，但通常都是在世者。应该说，权威学者或者少数学者的权威性存在是一个客观现象。这既是这些学者自身天分加努力的结果，也是学术竞争、学术发展的自然选择。问题是，外国的权威学者不了解中国的具体情况，其主张未必能直接适用于中国；即便是本国的权威学者，也注定会存在思维局限、思考盲点甚至逻辑漏洞，不可能时时处处都是正确的。以权威学者的观点代替自己的思考，以权威学者的结论代替自己的判断，人云亦云，既会丧失学者的独立品格，也无助于自身的成长和学术的繁荣。必须明确，权威学者只是为学术的推进提供了一个更高的标准，并未终结对问题的讨论。尊重权威的前提是读懂权威，读懂权威的目的是超越权威。在学习、质疑和超越中，才可能有学术进步。在这一点上，“70后”刑法学人尤其应该自省和共勉。
与此相对，学术界还可能存在截然相反的另一种风气，即除了自己（或者加上自己的导师）谁都看不上，只有自己（或者自己导师）的观点才是对的，其他人都只能是批判的对象。因此，他们醉心于自我搭建的话语系统，自己引用自己，自己证明自己，仅从自己的立场和结论出发去评判别人的观点，丝毫不去理会别人观点的合理性，常常抓住别人的一个细小的漏洞而无限放大。学术是学术共同体的集体事业，完全轻视他人劳动的妄自尊大，最终会沦落为故步自封，自说自话。学术研究需要自信。逐渐走上前台的“70后”刑法学人大都评上了教授或副教授职称，有的还获得了各种人才称号，在一定程度上也拥有自信的理由和资本，但自信不等于目中无人。只有在内心中认同别人劳动和智慧的人，才可能真正去研究和领会别人的观点，才能真正提出有针对性、有价值的批判，从而获得别人的尊重。
2.既不要述而不作，也不要热衷于高产
有些刑法学人原本有一些新的思想，但由于担心“言多必失”或者由于懒惰或者纯粹是眼高手低，因此不去写作或者较少写作，久而久之就失去了写作的欲望甚至能力，令人慨叹。文章和著作是学术的基本载体，“述而不作”者完全可能是一个好教师，却很难说是一个好学者。自己的文章发表出来，获得他人的认同自然是好事；即便受到他人的质疑乃至批判，也能够帮助自己发现思维的误区或论证的盲点，从而加以改正。只有在批判与商榷之中，个人才能成长，学术才能进步。
也有人正好相反，勤奋确实勤奋，但是没有明确的研究领域或者“地盘”，为了追逐学术热点，今天研究这个，明天研究那个，信奉“发表才是硬道理”，成了“高产作者”之后，反而没有研究的主题。热衷于高产的结果，可能会带来两个突出的问题：一是容易导致自己的学术特色不够鲜明，难以形成个人的学术标签；二是受专业知识和研究精力所限，学术触角伸得过长、过宽势必导致对相关问题把握不准，难以形成一个统一、明确的立场，因此同一作者在不同的文章中出现观点冲突也就在所难免。由此看来，只有找准自己的研究领域并精耕细作，才能生产出高质量的作品来。
３.既不要“一叶障目”，也不要杂乱无章
有些刑法学人出于发表文章的需要，只读刑法专业的文章和著作，而不看或者几乎不看其他法学专业的著述，更不要说法学之外的书籍了。由于材料集中、目标明确，因此这样的人写文章往往会很快。此外，由于其掌握一门或几门外语，因此很容易借助第一手外文资料完成写作，这样的文章也常常不缺乏深度。但是，法学是一门社会科学，刑法学关乎生杀予夺，尤其要有社会底蕴，要有人文情怀。因此，仅仅停留于“在刑法之中研究刑法”，难免一叶障目。专门从事刑法社会学、刑事政策学、犯罪学等刑事法学各分支学科者自不必说，即便是专心从事刑法教义学的研究者，至少也应该适当阅读法理学、法哲学、社会学、政治学等关联学科的文献，只有这样才能保证写出来的文章接地气、有厚度、能持久。在这方面，笔者本人是尤其应该反思和改进的。
刑法学人既要有精湛的专业素养，也要有广博的学识，但也应该避免走向另一个极端。作为刑法学人，各种各样的书籍读了很多，知识丰富，但在论文中几乎不引用刑法的专业文献，甚至很少写刑法的专业论文。这种人等于是“种了别人的田，荒了自己的地”。即便自我定位为从事刑法社会学等交叉学科的研究，也需要明确，作为一名刑法学人，面对的终究是刑法世界，回答的终归是刑法问题。因此，在做好刑法学研究本职工作的前提下，旁征博引，才是真正值得称道的。
4.既不要只关注中国实务，也不要只钟情外国理论
有些“70后”刑法学人受外语基本功不扎实的限制，单纯研究中国问题，一头扎进中国的司法实践中无法自拔，局限于个案、细节。这些学人写出来的文章往往是就事论事，就案说案，对具体问题的讨论不深入。此外，由于缺乏宽阔的视野和明确的参照，同时也缺乏立场和观念上的指引，因此得出的结论往往难以举一反三，无从体系化。这是应该反思的。即便不能掌握第一手的外文资料，也要尽可能穷尽包括翻译资料在内的其他手段来弥补不足、开阔眼界。如果对学术有更高的追求，那么对正值青春年华的“70后”刑法学人而言，能够利用德语或日语阅读文献或者熟练地掌握英语进行研究，应该是一个起码的要求。
在学术研究中，一些具有多年留学背景和较为明显的语言优势的学者往往专注于外国刑法或者比较刑法的研究原本值得肯定，但是不可否认，纯粹外国刑法研究只是书斋里的“学问”，重要的是要找到其对中国刑法学理论和刑事立法、司法的可借鉴之处。这就需要比较。比较研究不是简单地将“他国如何”“本国如何”予以罗列，而是要找到共同点、公约数，找到值得比较之处。只顾钻研外国的立法和理论而不去消化吸收，不去寻求其与中国立法和实务的有效对接，是盲目的。另外，比较研究中尤其要注意客观、辩证，持“外国月亮比中国月亮圆”的态度做研究是注定要不得的。可以说，既不拘泥于中国的实务，又不机械地照搬外国的理论，既有中国的问题意识，又有世界眼光，应该是法学研究者秉持的基本理念。在此问题上，“70后”刑法学人尤其要引起注意。
以上“自觉”与“自省”，适用于各个不同年龄段的（刑法）学人，唯“70后”学人从青年走向中年，承上启下，正担重任，尤其应该意识到自身的责任和担当。“70后”刑法学人在研究道路上需要“自觉”或者“自省”的远远不止这些，笔者不过是想到哪里写到哪里而已。此外，虽然笔者慷慨激昂地总结出上述需要避免的错误做法，但是并不意味着笔者自己就能完全避免或者已经避免这些错误做法。可以说，这些话主要不是说给别人听的，而是说给“70后”刑法学人自己听的，抑或直接就是提醒作者自己的，因此才称为“自省”。对于那些“自觉”，都是些大路货，不妨听之；而对于那些“自省”，“70后”刑法学人也没必要对号入座，有则改之，无则加勉。
于志刚
中国政法大学司法文明协同创新中心教授、教育部长江学者特聘教授
青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任
——20年来网络犯罪理论研究反思
一 我国刑事立法和司法的更新与突破
时代转型期对于成文刑法典而言无疑是“最坏的时代”，法律滞后的固有缺陷被急剧放大。全新的网络危害行为的涌现和传统犯罪的网络异化，让刑事立法和司法不得不频繁做出“灭火式”的回应。
（一）刑事立法的更新：以网络危害行为入罪化为主导
我国信息时代的刑事立法更新，从1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布时就已经开始。1997年《刑法》增设非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，就当时而言，应当说是一种超前性和预测性的立法。在1997年《刑法》颁布之前，虽然实践中亦出现过部分破坏计算机信息系统的行为，但是并非大面积出现的典型危害行为，在缺乏足够实践需求和理论积淀的情况下，立法机关参照外国刑事立法的最新趋势增设了两个罪名，无意中将原属于工业时代的中国刑法拉上了信息时代的“快车”，中国刑法自此开始走上转型之路。
由于缺乏足够的实践和理论经验，因此非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的立法是较为审慎的。虽然初步实现了计算机信息系统的刑法保护，但是立法设定的保护范围比较狭窄。前者仅针对特定领域的计算机信息系统，后者则针对严重破坏计算机信息系统的行为，罪名体系明显过于疏漏，难以满足司法实践的需求。因此，通过2009年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》［以下简称《刑法修正案（七）》］，刑事立法实现了第二轮信息时代更新：一方面，扩展了计算机信息系统的范围。例如，增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，实现了对于普通信息系统的保护；同时，增设提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，实现了对于危害计算机系统帮助行为的独立性评价。另一方面，刑法关注的焦点开始从计算机信息系统向给予“数据”价值赋予和法律定位后的“信息”转向，增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，将“公民个人信息”纳入刑法保护的范围，使其成为与国家秘密、情报、军事秘密、商业秘密并列的“信息类”保护对象，历史意义重大。
2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］是中国刑法的第3次刑事立法更新：一方面，通过将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪合并改造为侵犯公民个人信息罪，拓展了对个人信息的保护范围和刑法的打击半径；另一方面，拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的增设，表达了刑法对于网络空间秩序的关注，而3个罪名都具有明显的“兜底性罪名”色彩。“宜粗不宜细”的立法更新思路，显然是对既有罪名体系对网络危害行为评价不足的回应，希望通过开放性的罪状设置，使刑法能够在较长的时间 满足信息时代的刑法保护需求，让刑法不至于滞后于时代。
（二）刑事司法突破：以司法能动性为特征
面对压力，刑事司法也不得不改变其扮演的传统的“被动适用者”角色，在立法不完备或不明确的情形下，充分发挥司法能动性积极解释法律，通过６部重要司法解释在关键领域承担起司法责任。
1.明确新生网络事物的性质。通过3部司法解释明确了网页链接、通讯群组和网络空间３种网络新生事物的刑法性质，解决了司法适用的困惑。关于网页链接，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》［以下简称《淫秽信息解释（一）》］对于网页链接的性质和内容作出了规定，将网络链接本身解释为等同于链接背后的信息；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》［以下简称《淫秽信息解释（二）》］对于网络通讯群组传播的性质进行了认定，即通讯群组的建设者和管理者在性质上等同于传播者；而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）则明确规定网络空间、网络秩序具有公共场所、公共秩序的属性。
２.重构网络犯罪定量的标准。在5部司法解释中设定了特定网络犯罪的全新定量标准，对于惩处其他网络犯罪具有重要的参照意义。《淫秽信息解释（一）》对于网络违法信息传播犯罪的定量标准作了规定，这是司法上第一次针对于网络犯罪引入新定量模式，从此“点击数”“注册会员”成为新的刑法量化标准；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）规定了网络赌博犯罪数额的重复计算模式，并对传统空间赌博与网络空间赌博的定量标准作了区分；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《信息系统解释》）明确了危害计算机信息系统安全犯罪的量化标准，结束了计算机犯罪罪名无量化标准的历史；《网络诽谤解释》在《淫秽信息解释（一）》的基础上，又将“浏览”“转发”作为网络违法信息传播犯罪的定量新标准；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息解释》）则对侵犯公民个人信息犯罪设定了基于信息数量的全新的“条”标准。
３.突破传统共同犯罪的理论。通过5部司法解释，不断地扩张网络犯罪中片面共犯的适用范围，并且突破性地采纳了刑法理论界提出的“共犯正犯化”学说，开辟出信息时代一条新的刑事司法路径。《淫秽信息解释（一）》给网络传播淫秽信息犯罪中片面共犯的成立预留了空间，首次通过司法解释突破了共同犯罪的传统理论；《淫秽信息解释（二）》则提出了网络传播淫秽信息犯罪中的共犯正犯化问题，将共犯行为独立为正犯化行为是制裁网络犯罪帮助行为的重大突破；《网络赌博意见》明确了网络赌博犯罪中的共犯正犯化，进一步扩展了共犯正犯化的司法解释思路；《信息系统解释》规定在危害计算机信息系统安全犯罪中可以普遍成立片面共犯；而《网络诽谤解释》则对利用网络实施犯罪的片面共犯进行了广泛的承认。
二 我国刑法学理论发展的脱节与滞后
时代转型期对法学理论研究者而言无疑是一个“最好的时代”。随着传统制度和理论的逐渐解体，法学理论研究者有了践行自己法学理念、推动理论更新甚至成为新时代理论奠基者的宝贵契机。从整体上看，我国刑法学的研究者显然“辜负了时代”，理论更新研究与立法和司法实践相比明显脱节与滞后。
（一）近24年我国信息时代刑法学理论更新研究概览
笔者以1994年１月至2017年８月近24年来“中国法学创新网”发布的16种法学核心期刊刊发的论文为样本，对研究信息时代刑法规则和理论更新的论文进行了统计分析。样本期刊近24年发表的相关论文共计201篇，具体的年度分布如下图所示。
如上图所示，我国刑法学界显然对信息时代理论的更新长期缺乏足够的重视，除2008年有一个短暂的小高峰外，直到2014年才逐渐把上述问题作为热点问题研究，研究成果开始出现快速增长。
（二）基于“承上”功能的刑法学理论研究脱节
刑法学理论研究对于实践的功能和价值主要体现在“承上启下”两个层面。“承上”，是指理论研究能够为刑事立法提供立法修正建议；“启下”，是指理论研究为刑法条文和司法解释的具体适用提供观点，以提高刑法规范的适用效率和适用效果。
1997年、2009年和2015年是3个关键的立法更新节点，与此不相适应的是理论研究极为滞后：（1）从1997年立法更新点看，1994年到1997年4年间仅有5篇与计算机犯罪相关的论文发表，具体提出增设计算机犯罪罪名建议的论文仅１篇。实际上，在1997年《刑法》出台之前，有单位曾经邀请10位刑法学者进行笔谈，全面探讨刑法的修改和完善，但没有一位学者谈及计算机犯罪的问题，彼时理论界对于信息时代的忽视可见一斑，1997年《刑法》增设有关计算机犯罪的罪名确属一种没有足够理论支持的超前立法。（2）从2009年修正更新点看，1994年到2009年16年间共有样本论文68篇。与2009年刑法修正增设罪名相关的仅有5篇，其中，包括刑法修正案草案出台后对草案新增罪名的评析１篇，另４篇是从不同侧面提出的与2009年刑法修正相关的立法更新建议。（3）从2015年修正更新点看，1994年到2015年22年间共有样本论文135篇，其中，与2015年刑法修正相契合、可以实现“承上”功能的研究成果共计10篇，数量依然不突出，参与的学者依然过于单一。
综上所述，截至目前理论研究仍然处于追赶状态，2008年《刑法修正案（七）》草案的公布带来了第一次信息时代刑法问题研究的小高峰，但未能持续。直至2014年，中共中央网络安全与信息化领导小组成立，从国家层面确立网络和信息安全的全局性重要地位后，2015年《刑法修正案（九）》再次实现了重大的立法更新，整个刑法学理论研究才开始转向。从1994年我国接入互联网到2014年20年，理论研究实际上与不断更新的刑事立法脱节，未能实现应有的“承上”功能，可以说立法比理论研究整整超前了20年。
（三）基于“启下”功能的刑法学理论研究滞后
刑法学理论研究能否做到“后知后觉”，充分发挥“启下”功能？答案同样是不容乐观。
１.从立法更新方面看。立法更新后增设的新罪名往往会迅速成为理论研究的热点。这也是理论研究回应实践需求、指导司法机关对于新罪名理解和适用的“启下”功能的表现。然而，根据对样本论文的统计，以刑法更新后２年为期间进行考察，1997年《刑法》新增2个有关计算机犯罪的罪名，但仅有２篇样本论文对此进行研究；2009年刑法修正新增４个有关信息网络犯罪的罪名，但仅有４篇样本论文对此进行研究；2015年刑法更新后，共有６篇样本论文对新增的４个罪名进行研究。从整体看，在信息网络犯罪领域，理论研究者应有的学术敏感性严重退化，甚至在刑法已经实现信息时代的立法更新后，理论界对新增罪名的跟进研究依然较为滞后。
２.从司法突破方面看。理论研究的“启下”功能应当包括两个方面：一是在司法解释出台前进行研究以催生相关的司法解释出台；二是在司法解释颁行后对司法解释提出的关键性问题进行研究以指导司法实践。然而，学者对既有的司法突破的研究令人遗憾：（1）在新生网络事物性质明确的领域。在2004年《淫秽信息解释（一）》明确网页链接性质之前，未见样本论文对此问题进行研究，直到2013年才出现样本论文；在2010年《淫秽信息解释（二）》对于通讯群组的性质进行界定之前，甚至截至目前也未见相关样本论文对此问题进行系统研究；在2013年《网络诽谤解释》对网络空间的性质进行界定之前，仅有一篇样本论文对此问题进行研究，司法解释出台后倒是迅速引起了学术界的注意，当年便有2篇样本论文刊发，该问题直至目前仍是理论研究的热点问题。（2）在网络犯罪定量标准重构领域。在2004年《淫秽信息解释（一）》明确规定违法信息传播犯罪定量标准之前未见样本论文对此问题进行研究，在司法解释颁布之后，直至2013年才出现样本论文；同样，2010年《网络赌博意见》规定了网络赌博犯罪的特殊定量标准，但是直到2015年首篇研究此问题的样本论文才刊发；在2011年《信息系统解释》规定计算机系统犯罪量化标准之前，已经有较多的相关研究样本论文，最早在1997年就已出现，不过研究者都是从个罪方面进行研究，类型化的研究直到2010年才出现，而体系化的梳理和研究依然是在司法解释出台之后；2017年《个人信息解释》规定了侵犯公民个人信息罪的定量标准，但由于在2009年刑法修正中已新增相关罪名，因此2009年之后便已出现样本论文，在2014年整体研究转向后更是出现了大量的样本论文。（3）在共同犯罪理论突破领域。片面共犯虽然是传统刑法学理论的主流观点，但是在2004年《淫秽信息解释（一）》出台前，我国很少看到关于信息网络犯罪片面共犯研究的样本论文，在司法解释颁布后，探讨网络共同犯罪和专门探讨片面共犯的论文，仍未关注和提及司法解释的这一重大突破，理论界忽视司法解释是显而易见的；对于2010年《淫秽信息解释（二）》中规定的共犯正犯化，也是在司法解释颁行后理论界才进行了系统的跟进性研究，但直至2015年刑法第３次更新采纳了共犯正犯化理念后，才引起理论界的普遍重视。
三 青年学者的角色定位和时代使命
立法和司法天然具有保持稳定性的倾向，信息时代的立法更新和司法突破实际上是一种源于社会客观变化的被迫转向。但是，理论研究的滞后令人失望。以危害计算机系统犯罪罪名体系为例，罪名设置14年后才出台量刑司法解释，而理论界在这14年间没有对它的量刑标准进行充分的研究，缺少详细解释甚至导致这一罪名成为新时期的“口袋罪”。
从以上分析看，我国刑法学理论面对刑事立法和司法实践的全面脱节与滞后的问题应当引起整个学术界的集体反思。2014年以后我国刑法学界开始转向，研究成果日益丰富，然而这并不意味着理论研究已追赶上立法和司法的步伐。一方面，基于网络社会的技术性和虚拟性因素，许多学者对网络新生事物缺乏全面的认识，理论研究也就容易转向现象描述，难以触及隐藏在表面现象背后的深层本质；另一方面，当前的理论研究，依然还在固守传统的工业时代的刑法学基础理论，不敢或不愿进行理论突破，形成理论“保守”而实践“激进”的倒挂现象。我国立法和司法在信息时代变革的漫漫征途中已先行一步，我国刑法学者乃至所有的法学者依然扮演的是一个“追赶者”的角色。实际上，我国法学者对于“追赶者”这一角色并不陌生，新中国最早的一批法学者就扮演了“追赶者”的角色，在“文革”以后百业凋零、法律规则残缺的恶劣条件下，以高度的责任感和使命感，从无到有，建立起完整的现代法律规则体系和理论框架，使理论一直引领着实践，并且逐步缩小了我国法治与域外成熟工业社会法治之间的差距。
当代法学者，尤其是“70后”学者，正是在继承上一代学者研究成果的基础上发展起来的。“70后”学者作为当前法学研究的中坚力量和未来的领军人物，同样要扮演“追赶者”的角色。一方面，要充分发挥“启下”的功能。对于立法和司法更新提出的信息时代的全新问题，应当突破传统理论的限制，提出符合时代要求的理论解决方案，尽快实现理论与实践的同步发展。另一方面，要积极实现“承上”功能。信息技术革命仍未停止，云储存、物联网、大数据等颠覆性技术层出不穷，都起着进一步解体传统社会结构和制度的作用。世界各国都在建立全新的信息时代法律规则，只有依靠理论研究独有的预测性来指引，未来的法律规则才能实现体系更新，而青年法学者也就必须成为时代的“追赶者”。
刘艳红
东南大学法学院教授、博士生导师、教育部长江学者特聘教授
刑法学变革的逻辑：
教义法学与政法法学的较量
在法学领域，曾经风靡一时的“中国法学向何处去”问题并未过时。只不过在当下，它以教义法学与社科法学（如法理学领域）或教义法学与政法法学（如刑法学领域）之争等面貌呈现出来。苏力教授曾于10多年前概括并粗略分析了当时我国３种比较显著的法学研究传统，即政法法学、诠释法学与社科法学。后来，“法教义学”取代了“诠释法学”之称。这3种范式奠定了当代我国法学的基本格局，并直接影响到部门法学的研究格局。在刑法学领域，我国继受苏俄知识的传统刑法学，实乃政法法学在刑法学领域的投影；我国继受德、日等国知识的现代刑法学，实乃教义法学在刑法领域的体现。为论述方便，笔者称前者为刑法政法学派，称后者为刑法教义学派。如何审视当下刑法学领域的现实格局，并在此基础之上分析未来我国刑法学的变革逻辑和进路，是当下刑法学研究的重要任务。
一 政法法学的刑法学投影：“一马平川”式的中国刑法学
我国传统的刑法学科是“一马平川”式的，即在马克思列宁主义、毛泽东思想指导下建立的，其核心是主客观相统一的平面四要件体系，并以之贯穿于整个刑法学理论和实践。“一马平川”式的中国刑法学正是政法法学在我国刑法学领域的投影。
我国刑法学是以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导的。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第１条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针厖。”从此以后，马克思、恩格斯等经典作家关于法尤其是刑法的一系列思想，对我国刑法的制定、执行和修改起着直接的指导作用，并由此“开创”了社会主义刑法学研究的新局面。现行的1997年《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”由于我国宪法是以马克思列宁主义毛泽东思想为根据制定的，因此，“《宪法》序言中所确定的指引中国革命走向胜利并取得社会主义事业成就的马克思列宁主义、毛泽东思想，仍是制定我国刑法的指导思想和根据”。这在主流教材中也得到承认和体现。“当代中国刑法学厖是以中国化了的马克思列宁主义即毛泽东思想和邓小平理论为指导，而且已积累了新中国成立60余年的刑事立法和司法实践经验，因此，我们建立的是有中国特色的社会主义刑法学。”我国刑法学的这种“政治化与意识形态化的倾向”主要是受苏俄刑法的影响，其核心则是主客观相统一的定罪原则及平面四要件体系。这些都贯穿在整个刑法学理论之中。晚近以来，在中青年一代学人“刑法知识的去苏俄化”过程中，刑法学日益呈现“知识的教义学化”，但是刑法学科的规范化还在路上。例如，以陈兴良教授为代表的刑法学者虽然一再对社会危害性理论进行清理，但是作为苏联刑法学的重要遗产，“至今仍在我国刑法学上占据着统治地位”。同时，以“以不变应万变的‘辩证统一’说”为基础的主客观相一致的定罪原则以及以其为基础构建的平面犯罪构成体系，以马克思辩证唯物主义哲学为基础的必然偶然因果关系等，迄今仍然占据着绝大多数刑法学教科书的主导地位，并在司法实践中发挥重要影响。
二 当今中国刑法学研究的基本格局：政法法学派与教义法学派
法学派别形成的主客观标志大致有：成果卓著的法学家主体群和带头人，法学者的核心理论（学派创见的基本标志）、学术特质（学派形成的内在精神）、学术共同体（学派形成的人文条件）；在客观上，学术不隶属于政治，学术自立基本形成，法学研究基本走出翻译文化的引用之路，紧密结合、尊重国情，思维方式的多元化。刑法政法学派与教义学派之间经过了长时间的争鸣，也有了双方各自的阵营和学术领头人及骨干，两个学术派别特色明显。这一点无疑领先于其他法学学科领域数十年。因为其他学科如法理学“如果现在有了学派意识，也得经过20年的努力学派才能成形，再加上争鸣的时间和后代传人的成才时间，大约需要50年”，但刑法学领域已形成两个派别。
刑法政法学派以平面四要件为核心范畴并由此展开其理论体系，认为刑法的研究对象是犯罪，而犯罪的本质是社会危害性，刑法的定罪原则是主客观相统一原则，刑法的哲学基础是马克思主义，刑法的研究方法是辩证唯物主义的研究方法，刑法的机能是社会保护，刑罚的目的是一般预防与特殊预防。刑法政法学派以政治学为导向、以政治话语构建其概念，以政治解读法律，形成独具中国特色的刑法学。这个学派里的学者基本上是主宰或参与新中国刑法诞生与发展的德高望重的老一辈刑法学家以及他们的弟子、其他由衷赞成或者只是习惯苏俄刑法知识的其他学者。这个学派基于政法整体性意识、中国整体性文化意识对刑法进行相对抽象的解读，学术的内部分化尚没有形成，理论认识高度一致；这个学派被认同的法学观点如犯罪本质理论、犯罪既未遂理论、共犯理论等，对现今的刑法问题缺乏解释力；这个学派过多地强调政治因素，过多地将政治的、社会的、历史的等因素吸纳进刑法研究之中，从而可能会影响法学的独立性和刑法规范自身理论品格的塑造，刑法学独有的话语体系不明显，刑法的进入门槛因此而变得极低，以至于多年以前就有刑法学者提出构建“刑法槽”的问题，刑法与其他部门法之间没有非常明确的界限，常常共用一套政治正确的话语体系，刑法无法为整个法学领域贡献学科特色鲜明而独特的知识体系。同时，刑法学研究对政治因素的强调也潜移默化地影响到这个派别的学者内心中的价值认同，学而优则仕成为较为普遍的现象，“‘由学入仕’使得一批有才智的学人把时间耗在管理上，很可能使得这一学派的精品难出。”不过，学术成果是否精品尚需时间检验而不能遽下断言。此外，这一派学者紧跟国家政治发展与民主立法，对我国刑法的制定与修改、反恐怖法、反间谍法、网络信息安全法等众多刑事法或与刑事治理有关法律的制定奉献很多，重大领域的刑事立法活动基本上都能见到他们的身影。这派学者在刑法规范研究的基础上，基于国家治理层面的高度不断探讨“法治作为治国理政的基本方式”以及对我们“党在不断总结历史经验教训的基础上”如何加强“刑事法治的发展完善”等时代重大问题，并能有针对性地提出“中国特色社会主义法律体系的不断完善”“不断推进司法制度改革”乃至“提高中国法治话语权”等一系列为加强和改进新形势下刑事立法、刑事司法等工作的有益建议，为推动我国刑事法治的进步指明了方向。作为新中国成立以后刑法学发展的开拓者和创新者，政法学派的学者对我国刑法学的总体贡献值得肯定。
从20世纪90年代末开始，在刑法学研究领域有一种法学研究占据了中心地位，这种研究的“核心组成是对有效法律的解释和系统化”。这就是刑法教义学。放眼我国的刑法教义学派，已经形成以三阶层为核心范畴的理论体系。该体系核心问题清晰，如刑法研究的对象是犯罪，犯罪的本质是法益侵害，违法与责任是犯罪论体系的两大支柱，规范分析方法与法解释论大行其道，且其中还爆发了形式与实质、主观与客观、文义与目的解释论之争，刑法的机能是人权保障，刑罚的目的是以目的刑为导向的报应刑，等等。刑法教义学派以德、日等国的刑法教义学知识为参照，“踏踏实实学习甚至复制”德、日等国的刑法学知识；以学术为导向，以法律话语构建其概念体系，以法理解释刑法规范，并且正在形成本土化的刑法教义学思想。这个学派的带头人是我国刑法学人中的少壮派，大多有在德、日等国留学的背景或者继受习得德、日等国的刑法学知识，其中的骨干精英多为带头人的年轻弟子以及其他赞成或向往德、日等国刑法学知识的学者。这个学派受西方国家法学具体划分标准的影响，基本不整体性地研究刑法，而是主张基于各自不同的教义立场对刑法进行相对具体从而观点处处对峙的细微解读，学术的内部分化程度较高，理论认识并不统一，如法益论与规范论、形式刑法学派与实质刑法学派、结果无价值论与行为无价值论等，教义学派内部争论激烈，并在此基础上各自不断进行理论修正和提升。这个学派认同的法学观点，如西方国家经典意义上的罪刑法定主义、法益理论、可罚的违法性理论等，对现实案件具有深厚的解释力。正因如此，其理论话语和学派阵地的影响力日益扩大。这一学派为法学领域贡献了深厚而独特的知识体系，以及一大堆只有刑法学人甚至只限于刑法教义学派的刑法学人才能看得懂的新观点。如果你“经常听到有人对有些新的观点说：看不懂、听不懂！这已根本不是什么指责了”，而恰恰表明刑法教义学的高深之处。刑法教义学严格的概念、复杂的解释论与首尾一致的逻辑体系，使得该“部门法的高度技术化、体系化形成了较高的‘进入壁垒’”，一举解决了曾经饱受指责的“门槛”过低问题。刑法学科的自信心大为提升，刑法教义学者无处不透着“那份骄傲、矜持和自豪”。此外，这一学派受美国学者马克斯?韦伯“天职”观念的影响，主张“以学术为业”而非“学而优则仕”，并且认为“刑法是一门精细化的学问”，应致力于追求学术的精深发展和高深造诣，几乎所有的刑法教义学者都把时间和精力用在学术探索之上。这一学派成果迭出并产生了广泛的影响，法律学术和法律实践的受众日益增多，刑法教义学派可谓初成。
三
中国刑法学变革的必由之路：教义学化
然而，当下中国，“法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流，相反，自觉的法教义学反思只是正在发生。距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成”。在刑法教义学领域，一方面，相对于其他部门法的法教义学建设而言已走在前列。刑法教义学者很早就有自觉的法教义学意识，并进而展开了诸如刑法教义学的立场之争等根本性问题的探讨。尤其难能可贵的是，刑法教义学者早就写出了法教义学意义上的刑法教科书。这对于刑法教义学的形成和发展来说至关重要。因为根据部门法教义学者的看法，“法教义学最主要的载体是教材”，刑法教义学的性质、结构以及功能给刑法学教材提出了最低要求。它要求刑法学教材为了体系的完整、概念的严谨、教义的发展，必须有对刑法学理论的精准把握及学者独创的观念，有独到而深厚的刑法规范解释能力，并且将其主张的教义学立场贯彻始终，形成方便刑法学习者学习的教科书，因为法教义学本身就具有方便教学的性质。另一方面，刑法教义学虽然发展兴盛，教义学派内部立场对立鲜明，但是能取得我国刑法学者共同认可的教义还在探讨之中；刑法教义学派研究成果虽然众多，但是并非完全是刑法学的主流，政法法学极为旺盛的活力与重要的地位，导致其与刑法教义学之间的较量一直都存在且远未结束，从某种意义上讲，前者可能还更有优势。“红皮”与“黄皮”教科书的观点对峙及各自热销充分反映出政法法学与教义法学在刑法领域的较量格局。
刑法政法学派与刑法教义学派之间的关键性差别是政治化与法治化。政法法学欲将政治与法治融为一体，但起主导作用的仍是政治。我国刑法欲实现变革，必须从政法法学向教义法学转型。“在中国，政治对法律的理解被凝结在‘政法’这个概念中，至少在具有政治意义的社会领域法律仍然被政治统帅。”这决定了（刑法）政法学派至少在当下还没有出现如苏力教授所预言的“传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落”。政法法学非常重视刑法实施的社会效果，因为这关系到社会的稳定。当我们办理刑事案件讲究社会效果与法律效果的统一、民意与法意的统一时，刑法的形式性可能就会因此而服务于实质性，教义法学的体系与逻辑的完整性可能就会服务于政法法学的社会与案件的具体需求，抽象正义让位于个案正义，法律稳定性让位于社会稳定性。总之，政法法学使“法律判断承当了过多的政治判断、社会判断和后果裁量的负担”，从而最终损害了法治。
刑法教义学派的形式法治特点有助于实现刑事法治的安定性。刑法作为最严厉的法律，较之其他任何部门法都更需要体现法律的安定性。教义法学倡导形式法治恰恰有助于实现法的安定性。“法教义学与形式法治观的关联在于，形式法治的基本目标（法律的一般性、法律的明确性、法律的体系一致性、法律的可预期性和稳定性等）的实现，有赖于法教义学层面的技术保障。”因此，刑法学的发展应通过方法的转变实现刑法学研究范式的变革。在研究内容上，去除前述与政法法学紧密相关的内容，以刑法教义学的基本原则为约束，将目光往返流转于刑法规范与案件事实之间，通过个案的判决与理论发展以及类案的适用，得出具有普遍性的教义，如自我答责、客观归责、主观罪责等各种教义，将刑法学推向具有深厚理论基础的科学化道路，通过众多教义的形成而淡化人为加在法学身上的政治化色彩，打造并强化刑法学的科学气质。
刑法知识的教义学化及其与政法刑法学派立场之争或其内部的观点之争，有助于实现刑法知识的进一步专业化与职业化。“专业化、职业化是当代中国市场经济和社会转型最亟须的厖没有专业化，就不可能有市场交换，也就不可能有市场经济，在知识的市场上同样如此。”只有学派之争才能催生不一样的刑法学知识及其交换，并进一步催生刑法学知识的专业化和职业化。与此同时，法治的建立虽然“需要政治的决断和判断”，但是并不意味着法学的学术研究应该政治化，教义学化的法学研究对于法治的实现反而可以起到政治之外的学术作用，亦即政治与学术的双重作用。作为部门法学的刑法学科应告别政法法学，实现教义法学。这是我国刑法变革的必由之路。
（责任编辑 田国宝）
（公众号学生编辑 吴艳芳）
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