聚焦民法典丨杜景林：合同解除的体系建构
载《法商研究》2020年第3期
杜景林
（对外经济贸易大学外语学院教授）
目次一、合同解除的法律意旨与立法连结点的选择二、根本违约模式：实质性的立法连接点三、数据携带权之于市场竞争影响的双面性
四、合同解除的应然体系建构：指定期间模式的优越性
五、我国合同解除制度的演进及立法选择
摘要 作为条件性牵连关系的必然要求，在债务人不按照约定履行合同的情形下，债权人可以解除合同。在立法技术上，合同解除可以设置两个种类的连结点：一是以内容为取向的实质性连结点，以根本违约为典型，尤见于区域和国际统一法；二是以事物进程为取向的程序性连结点，以指定期间为典型，系统地见于德国新债法。前者具有模糊和不确定的特点，需要做出进一步的具体化安排；后者则清楚明确，可以克服前者的缺点和不足。为保障法律适用，程序性连结点还需要实质性连结点予以辅助，因此尚需设置利益丧失和显著性界限等其他的立法技术连结点。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典（草案）》确立的合同解除制度是以根本违约作为内容性的法律技术连接点，需从程序性方面予以体系化和结构化，以保障法律适用的效果。
关键词 合同解除 连接点 根本违约 指定期间 体系建构
一、合同解除的法律意旨与立法连结点的选择
如果合同当事人已经就所磋商之标的物达成合意，那么无论涉及何种类型的给付（如为交付医疗器械，提供承揽工作物，或者是给付劳务），只要没有逾越法定之标的物的流转界限，合同即得以成立。如此，合同当事人通过“意思自治”而将自己置于合同的拘束效力之下。这就是通常所称的合同拘束原则，也就是民法学者和民法学著述中通常所称的契约神圣原则。合同当事人之所以必须受到合同的拘束，乃系为了满足下述3个方面的要求：（1）满足合同法交换正义的要求。本着此项要求，在一方当事人履行给付的情况下，另外一方当事人也必须完成自己的给付，以此达成给付交换的目的，也就是用自己一方的给付交换另外一方的给付，如以金钱交换货物，以劳务交换报酬，以租金交换物的使用和收益，甚或以一个物交换另外一个物。（2）满足当事人主观等价关系的要求。依据此项要求，既然双方一致认为，各自的给付乃系处在同等价值关系之下，那么当事人就应当付诸努力予以完成，事实上这也是在实现当事人自己的价值判断和观念。(3) 满足牵连关系的要求。采用双务合同的特征性表述，当事人受合同拘束乃系牵连关系在当事人行为上的要求和体现：在当事人一方履行给付的情况下，为实现牵连关系，另一方当事人也应当完成自己的给付，以免使合同的牵连关系遭受严重破坏。
既然如此，缘何又允许当事人可以解除合同？这同样出于上述3个方面的要求。因为合同解除作为摆脱合同拘束的机制和手段，同样必须满足交换正义、主观等价关系和牵连关系的要求，即上述阐释合同拘束效力的论证，经过逻辑倒置之后，同样可以适用于合同解除的学理论证。（1）按照合同法上交换正义的要求，如果一方当事人不履行给付，那么另一方当事人也没有必要再去完成自己的给付，从而没有必要再去促成和实现双方给付的实际交换。在此情形下，该另一方当事人可以摆脱合同拘束，也就是解除合同。（2）按照当事人主观等价关系的要求，如果一方当事人不履行给付，那么另一方当事人也没有必要完成自己的对待给付，也就是没有必要再建立等价性的给付关系。在此情形下，当事人也可以解除合同。（3）按照双务合同牵连关系的要求， 一方当事人之所以负担给付，或者说之所以向另一方当事人允诺给付，是因为要从另一方当事人那里获得自己所希望的对待给付。如此，在另外一方当事人不履行给付的情况下，自己一方也就没有必要再去完成所负担的给付，以此割断合同的牵连关系。
至于合同解除在立法技术层面的实现即合同解除的法律技术连结点，无论是从法制史视域考察，还是从作为法制史孪生姐妹的比较法视域考察，都存在下述诸多选择可能性：（1）使当事人在合同上做出的给付允诺附带一定的条件，而且是附带解除性质的条件，以此将合同当事人做出的给付允诺置于一定的解除条件之下——合同的债权人仅在自己依约获得对待给付的条件下，始允诺自己方面的给付，故在债务人不履行给付的情形下，也即在解除条件成就的情形下，合同债权人可以解除合同。（2）将合同债权人的解除权归结于债务人的缺失性行为即债务人一方存在过错，也即所发生的给付障碍可以归责于债务人。（3）将合同解除的决定权交由法院来行使，这是裁判解除的情形。此3种合同解除的情形在连接点上均具有重大不足：在第一种情形下，条件成就的要件不容易确定，从而难以解决内容上的确切化问题；在第二种情形下，虽然解除要件本身容易得到设定，但其违背债务关系应当遵循之条件性牵连关系的要求，因为本着此项要求，归责事由不应当被赋予任何意义，更何况此项连接点也不符合当前在合同解除方面不断摒弃归责事由的努力；第三种情形不利于设置解除的构成要件，并且在性质上属于“他治”和“他决”，而非当事人的“自治”和“自决”，从而背弃了当事人私法自治这一贯穿整个私法的核心价值理念。
在合同解除的法律技术层面，存在两个至为典型和重要的连接点：一是根本违约，二是指定期间。前者作为合同解除的立法技术连接点，特别是在区域和国际统一法的规制方面（无论是在作为示范法的软法方面，还是在作为法律而实际适用的硬法方面），都已经得到普遍的认可和适用，而且可以清楚看到的是，其已经成为诸多民族国家制定和修正自己法律的范式；后者作为合同解除的立法技术连接点，一般性且根本性地适用于现代化的德国债法，而且无论是过去还是现在绝对不容忽视的是，其同时辅助性地适用于各个统一法项目和民族国家的法律。下文将对此两项立法连结点做深层次的研究和探讨。
二、根本违约模式：实质性的立法连接点
本着合同应当严守的原则，在合同执行的过程中，并非所发生的任何给付障碍都可以使合同解除正当化。只有当所发生的障碍达到一定的“程度”，或者说达到一定的“份量”，也就是达到通常所称的“根本违约”之时，合同的债权人始可以解除合同。具体言之，就是合同债权人的利益因给付障碍而受到严重妨害，以致本着诚实信用原则，已经不再能够要求另外一方当事人继续恪守合同，始准许该另外一方当事人摆脱合同的拘束即解除合同。根本违约作为合同解除的法律技术连接点，特别是在国际统一法和区域统一法中得到广泛的采纳和应用，并且因其自身所呈现的强大范式作用而为诸多民族国家的法律所采纳。
在将根本违约作为合同解除之法律技术连接点的模式下，当然地就会提出一个具有核心意义的问题，即究竟什么样的违约可以构成这里所称的根本违约？也即应当如何认定根本违约的“根本性”？又或者说，其“根本性”何在？这是统一法的制定者始终无法回避的问题，是一个始终都充斥着巨大争执的问题，是一个迄今为止都没有得到令人满意解决的问题。具体地讲，就是如何将根本违约加以具体化从而使其在法律适用上具有可操作性这一品格。这是因为作为一个法律范畴，单纯性质的根本违约并不能够真正地解决当事人所面临的违约问题：在出现给付障碍的情况下，受到侵害的一方当事人往往并不能够确切地知道自己是否真正地享有合同的解除权，原因是自己根本无从确定所出现的给付障碍是否已经达到根本违约所要求的“根本性”界限，况且不容置疑的是，这一种类的不确定性情形在法律实践中多有发生，并不鲜见。出于这一考虑，统一法的制定者通常都设置下述内容的规定，即在确定违约是否构成根本违约之时，应当特别考虑下述因素：（1）违约是否从实质上剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另外一方当事人没有预见也不可能合理地预见到此种损害；（2）违约是否系有意或者疏忽所致；（3）违约是否使受损害方有理由相信，其不能够信赖另外一方当事人的未来履行。在区域和国际统一法项目上，制定者基本都设置了此一种类的规定。然而至为遗憾的是，在这一问题上，无论制定者做出何种尝试和努力，都无法改变下述事实：根本违约作为合同解除的法律技术连接点，不是一种过程性质的手段，而是一个“实质性”的特征性标志即表现为“内容性”的特征性标志。此种标志固有的特征就在于不够明确，故为完成法律适用，本身尚需要加以进一步的具体化。这是实质性判定准则的先天性缺陷和不足。沿着这一方向仔细思考一下，就可以得出下述结论：此项立法技术连接点之所以能够像一列刹不住的列车那样驶向国际法制的轨道，并且从那里进一步地驶向诸多民族国家的法制轨道，而且能够呈现出愈行驶愈加快速的征象，根本性的原因就在于其自身所呈现的这种模糊和不确定，这是根本违约成为区域甚或国际统一法制“公分母”的前提条件，同时也是区域和国际统一法制成为诸多民族国家法制“公分母”的前提条件。
同时，无论根本违约得到多么广泛的适用，其作为实质性的合同解除手段，终归不能够独立地运行，尚需要指定期间模式予以配合。然而不容误认的是，在根本违约的体系构造之下，指定期间无论如何仅是起到一个补充和辅助的作用，而非具有主导性质的特点和意义。其存在的本质意旨在于，消除根本违约在“根本性”方面存在的且难以克服的疑义情形。在此项辅助性连接点方面，无论实际达到的效果如何，统一法的制定者都付出了艰苦的努力。例如，在《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的体系建构之下，指定期间作为辅助性质的手段，仅适用于不交付、不付款和不受领的情形，而不适用于瑕疵给付的情形，以此防止合同当事人将本身并不显著的违约行为，如将一些性质轻微的货物瑕疵通过指定期间进一步地提升为根本违约的高度，从而将之作为合同解除的重大理由。
三、指定期间模式：过程性的立法连接点
指定期间作为合同解除的一个可能性，虽然见于以前的传统法制如德国旧债法以及上文所称的区域和国际统一法制，但作为真正意义上之合同解除的法律技术连接点，也就是作为合同解除的一个模式，其首先根本性地创制于德国新债法即《德国债法现代化法》［也即2001年修订的《德国民法典》第2编（第241~853条）］。根据2001年修订的《德国民法典》第323条第1款的规定，在双务合同的情形下，若债务人不履行届期的给付，或者不依约履行届期的给付，则在债权人已经为债务人指定期间，进一步地讲，是指定一个适当长度的给付期间或者再履行期间，并且在期间届满未果的情况下，债权人可以解除合同。如此，可以在债权人提出履行之诉之前，为合同债务人提供一个最后履行合同的机会，以此使债务人尚有可能履行自己所订立的合同，并进而从债权人那里获得自己希冀得到的对待给付。
与根本违约的属性不同，指定期间作为合同解除的法律技术连接点，不构成实质性的手段，而是一种程序性或者过程性的手段，自身无须进一步的具体化和确切化，故具有清楚、明确和无歧义的特点。此项立法技术连接点的正当化理由在于，若债务人在给付届期且所指定的适当期间已经届满的情况下，仍然不履行自己的给付，或者不依约履行自己的给付，那么债权人原则上即有充分的理由认为，债务人要么根本不打算给付，要么根本不能够给付。于此情形，原则上就可以认定，此举已经超越危害债权人给付利益的界限，因此法律允许债权人摆脱合同拘束即允许债权人解除合同。但也要注意到，正如根本违约不能够独立运行一样，指定期间作为合同解除的法律技术连接点，本身也不能够单独运行，尚需要有实质性的手段予以协助和配合。这是因为，在受到侵害的利益尚不构成合同重心的情况下，或者一项核心性的义务仅是部分地受到妨害的情况下，指定期间作为合同解除的连接点，将会陷入难以自拔的且无法解脱的困难境地。例如，在部分交付的情形下，在保护义务受到侵害，以及在发生品质背离时，就会出现这样的情况。因此，在指定期间之外，还需要设置诸如利益丧失、显著性界限或者不可苛求性等一般条款性质的排除性法律构成，以弥补指定期间的不足。
就此方面的立法例体系建构而论，《德国债法现代化法》最具代表意义。因为其在指定期间的模式之下，明确地引入了利益丧失和显著性界限这两个实质性标准。根据《德国民法典》第323条第5款的规定，若债务人履行部分给付，则债权人只有在自己对所完成的部分给付不具有利益之时，才能够解除整个合同，这是通常所称的利益丧失标准；若债务人未依约履行给付，也就是实行瑕疵给付，则以违背义务不显著为限，债权人不得解除所订立的合同，这是通常所称的显著性标准。如此，针对部分障碍的情形，立法者通过引入实质性标准对作为模式主体的过程性标准做了必要的填充。
当然，在指定期间的整体体系建构之下，尚存在一些不适用期间指定的情形。针对这些无期间解除情形，如针对债务人明确拒绝给付的情形，针对定期行为的情形，针对保护义务侵害的情形，以及针对排除给付义务的情形等，立法者还需要设置特殊规则。这具体涉及下述几个问题：
第一，无期间解除作为合同解除连接点的问题。根据2001年修订后的《德国民法典》第323条第2款的规定，在下述几种情形下，不需要指定期间：（1）债务人认真并且最终拒绝给付；（2）债务人不在合同规定的期日，或者不在指定的期间之内履行给付，并且债权人在合同中已经使自己的给付利益在存续上以债务人及时给付为前提条件；（3）存在特别事由，并且这些特别事由在考量双方当事人利益的情况下，准许债权人立即解除合同。
严格地讲，德国法所称的不需要指定期间，也就是本文所称的无期间解除，并非单纯像字义所表明的那样，仅表示出于特殊事由而放弃期间的指定，而更多的是指放弃指定期间这一法律构成要件。这意味着，此项制度具有自身的独立性，属于独立存在的制度，而不构成前述指定期间模式之下的从属情形。之所以做出这样的认定，是因为从目的论视角来看，此种合同解除与契约神圣原则并不发生矛盾，故在法律思考的起点上，就不构成当事人合同解除权方面的障碍。这一点在2001年修订的《德国民法典》第323条第2款规定之第一种和第二种情形中清楚可见。至于第三种情形则应当理解为兜底性的法律构成，本身就是一个小的一般条款。单纯从第一种和第二种情形看待，可以得出下述结论：单纯地放弃期间指定，并不必然意味着成立根本违约，甚或根本就不成立根本违约。这一方面表明，此项规定本身具有独立的正当性内涵和法律意旨；另外一方面则至为清楚地表明，根本违约作为合同解除的法律技术连接点，具有难以克服的内在性不足和缺陷。
第二，保护义务侵害作为连接点的问题。在德国传统债法的体系构造之下，且在给付障碍可以归责于债务人之时，由于债权人的法律救济本身以债务人侵害牵连性义务作为连接点，因此对于债权人的权利和请求权而言，义务的牵连性关系具有重大意义。但此项立法限制在判例上不断被克服：例如，在住房租赁合同中，将承租人之修缮义务认定为承租人之对待给付的一部分，也就是作为出租人让渡租赁客体之对待给付，如此承租人不仅需要支付租金，而且需要实施相应的修缮工作。又如，在侵害其他义务的情形下，将此种侵害认定为“附加之主义务”的侵害，如在买受开采设备的情形，将安装义务认定为“进一步的主义务”。所有这些做法，都旨在扩展和延伸牵连性的法律关系。《德国债法现代化法》则彻底摒弃了此项限制。然而必须注意的是，德国立法者虽然抛弃了义务侵害之牵连性关系的限制，但作为合同终结的一项制度，解除原则上仍然仅适用于双务合同，而不适用于单务合同。
根据2001年修订的《德国民法典》第241条第2款和第324条的规定，在双务合同中，若债务人违背债务关系中的保护义务，则以不再能够苛求债权人恪守合同为限，债权人可以解除合同。立法者在这里是将不可苛求性之界限引入到合同解除，而且此种合同解除同样为无期间合同解除。此项合同解除之所以能够获得独立的法律地位，也就是能够承担法律技术连接点的功能，一方面是因为指定期间情况下的合同解除系指向债务人不履行给付义务，从而妨害债权人的给付利益；而违背保护义务情况下的合同解除是指向侵害债权人之完整性利益，即不指向获得合同约定的具体给付而是指向维护债权人在此之外的其他权利、法益和利益的完整性。另外一方面是因为，指定期间情况下合同解除的正当性在于维护牵连关系和合同交换正义，而侵害保护义务情况下合同解除的正当性则在于实现民法的一般性法益保护。本着这一法律要求，违背保护义务的合同解除可以类推适用于非牵连性合同即非双务合同。
第三，排除给付义务情形的无期间解除问题。根据2001年修订的《德国民法典》第275条第1~3款和第326条第5款的规定，若债务人因被排除给付义务而不再需要给付，则债权人可以解除合同，并且不需要指定期间。在体系构造上，这是将排除给付义务作为合同解除的法律技术连接点。此项连接点主要适用于给付之瑕疵不可以消除的情形下，为使债权人能够在解除与减价之间做出选择，2001年修订的《德国民法典》第326条第1款第2句规定债务人之对待给付请求权并不当然地归于消灭，故此需要设置解除权，而且是无期间的解除权。这是因为在给付障碍无法消除的情形下，任何期间指定都是没有意义的，而只能是一种形式主义的制度安排。但必须指出的是，在法律实践中，也会出现此项法律技术连接点丧失其意旨的情形：即债权人虽然能够确定发生了给付障碍，如债务人没有完成给付，但却无法知悉给付不完成的原因，从而无法确知所发生的给付障碍是否构成给付不能。在此情形下，较为妥适的做法是：债权人为债务人的给付指定一个适当长度的延展期间，一旦期间届满即可以解除合同。由此，通过指定期间这一技术连接点，来消除给付障碍原因方面所出现的不确定性。
四、合同解除的应然体系建构：指定期间模式的优越性
合同解除的根本违约体系建构模式与指定期间体系建构模式虽然在学理和目的论方面存在不同，而且是至为重大的不同，但若全然从结果方面来考察则不难发现，其中的一个模式构成另外一个模式的“镜像对称”，也就是二者相互可以构成一个完美的镜像对称图像。单纯从表象角度看，称二者相互之间构成“规则－例外”关系的倒置，亦不为过分。这是因为所谓根本违约实则就是债务人违约的程度十分严重，以致不需要再为债务人指定一个用于完成给付或者对待给付的期间，并且不需要再去等待该期间的完成，而且是未果性质的完成；而在指定期间模式之下，这其实就是通常所称之免于指定期间的情形，或者称无须指定期间的情形。此外，在债务人的行为不构成根本违约的情形下，如债务人迟延履行合同债务的情形，则债权人可以为债务人指定期间，以此获得所希望的对待给付；而在指定期间的模式下，这实则就是指定期间，而非为免于指定期间。但必须认识到，无论二者在结果上可以多么“镜像地”对称，其在学理上有根本性的区别，这一点是不容忽略的。
通过上述对合同解除之各个法律技术连接点的系统考察可以得出下述结论：一个国家的民法典在合同解除制度的体系构造上，并不存在一个统一的解决方案，亦即不存在统一的法律构成。虽然民法学者始终都没有放弃在统一这一方向的努力，但截至目前，始终未获得标志性的成功。这是因为，理想的并且可以实行的合同解除制度，应当表现为一个原则和例外的关系，也就是应当采取一个原则上予以适用的模式，同时辅助以一定数量之例外性质的解除构成。具体言之，解除制度的应然体系构造应当包含3个法律技术连接点：（1）指定期间作为过程性质的手段，被作为媒介来缓和合同解除与契约神圣原则之间充斥的紧张和矛盾关系；（2）侵害保护义务作为连接点，与指定期间之连接点不同，其服务于当事人完整性利益的保护而非给付利益的保护；（3）无期间解除作为介于指定期间与侵害保护义务二者之间的一个连接点，与指定期间和侵害保护义务这两个连接点不同，自身不构成与契约神圣原则的对立。由这3个技术连接点构造的模式，可以概称为指定期间模式，以此区别于根本违约模式。
指定期间模式一方面可以保护债权人利益，即可以使债权人从所受到的合同拘束中解脱出来；另外一方面又可以保护债务人利益，即可以使债务人获得一个第二次的机会，以便拯救合同并且获得自己所希望的对待给付。此项“对抗”性质的双重目的，也就是使债权人和债务人双方利益获得妥协和调和的解除机制，是根本违约模式所无法比拟的，因为在根本违约模式情形下，只要可以肯定构成根本违约，债权人原则上就可以解除合同，而且立即就可以解除合同；而在不能够肯定根本违约的情形下，则原则上不准许解除合同，而且是终局性的不可以解除合同。此种“要么解除－要么不解除”亦即“或者解除—或者不解除”的运作机制，欠缺信服力。有学者认为，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人获得解除合同的机会，而在于严格地限定解除权的行使。这一观点在某种程度上也揭示了根本违约模式在利益调和功能上的缺陷。
五、我国合同解除制度的演进及立法选择
（一）我国合同解除制度的演进
1．《中华人民共和国涉外经济合同法》
在我国统一合同法颁布之前，《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）虽然没有明确使用根本违约概念，根据第29条第1款的规定，“合同一方当事人违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，另外一方当事人可以解除合同，这显然采纳了根本违约的实质性内容，但该条第2款的规定，即“合同一方当事人在约定的期限内没有履行合同，而且在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行，另外一方当事人可以解除合同”，则为指定期间模式的体现。因此，在《涉外经济合同法》下形成了根本违约模式与指定期间模式共存的合同解除制度。
2．《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第94条集中规定了合同解除的5种法定事由：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）债务人迟延履行主要债务，经催告之后在合理期限内仍未履行；（4）因债务人迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。
如何理解《合同法》确立的这一合同解除制度呢？对此，学术界存在严重的认识分歧。一种代表性的观点是，《合同法》虽未明确采用根本违约的概念，但其第94条关于合同法定解除事由的规定，明显地体现了只有构成根本违约才能够解除合同的思想。这可以归纳为“概括构成说”，抑或直接称“根本违约说”。另外一种具有代表性的观点是，针对《合同法》的法定解除事由，应当采取分别对待的态度：其中，只有第94条第4款规定的事由才构成根本违约；而在其他的法定事由中，原则上不要求达到根本违约的地步。这可以归纳为“个别构成说”，抑或直接称“非根本违约说”。笔者认为，单纯就《合同法》第94条的体系架构而论，将其认定为根本违约是妥当的。“概括构成说”的不足在于其欠缺根本违约的定义以及在此基础上做出的具体化安排。既然在总体上将《合同法》的法定解除事由认定为根本违约，那么就应当统一设置一个核心性的定义规范，同时对根本违约予以具体化，以此方便法律适用。“个别构成说”的不足在于其规范设计在整体上欠缺体系性，即在法律的外在体系方面存在欠缺。妥当的做法是设置一个基本的解除构成，然后再辅助性地做出进一步的安排，以此形成一个合同解除模式。事实上，无论是采取“概括构成说”，还是采取“个别构成说”，在认识和理解《合同法》法定解除事由方面，都需要注意以下几个方面存在的问题，并且致力于解决这些问题。只有这样，才能够保障《合同法》法定解除事由的体系化和结构化，并且不会给实际的法律适用形成障碍。
第一，如何理解《合同法》第94条第1款所称之因不可抗力致使不能实现合同目的？其究竟是否属于违约范畴？学说上通常将不可抗力与违约区别开来，也就是认为二者不属于一个范畴，从而将不可抗力致使不能实现合同目的的情形排除在违约之外。与区域和国际统一法一样，《合同法》中的违约同样是一种不要求存在归责事由的债务人行为。如此一来，因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，也就是因不可抗力所致的债务人履行不能，可以构成违约行为，从而被纳入根本违约的框架之下。
第二，如何理解不可抗力情形下的合同解除？在这一问题上，有的学者持否定态度，认为值得反思，其理由是：既然合同目的已经不能够实现，再让债权人享有解除权，实际上已经不具有意义，故自立法论而言，采用自动解除为好。事实上，自动解除并非最佳方案，因为其并非像称谓那样简单而确定，实际上会极大地妨碍法律安全。最具有妥适性的做法在于，在法律上设置相应的法律规范，一方面解决给付义务的法律命运问题，另外一方面解决与给付义务相对应之对待给付义务的法律命运问题，以此使债务人的原级给付义务和另外一方当事人的对待给付义务“当然地”归于消灭，也就是“不经解除”地归于消灭。此举之妥适性尤见于继续性债务关系的情形，并且是见于“时间上受到限定之给付不能”的情形：在订立包月或者包年等套餐合同的情形，如上网在一段时间之内中断，那么针对中断的这段时间，应当规定用户的对待给付义务“当然地”归于消灭，以此维持整个合同的存在，而无须让合同自动解除。又如，在存在劳动合同的情形，若雇员因交通瘫痪而无法到达自己的工作岗位，那么针对中断的工作时间，同样应当规定雇主的对待给付义务“当然地”归于消灭，而无须发生自动解除的法律效果。当然，在给付不符合合同要求且再履行为不能的情形下即在无法消除之瑕疵的情形下，对待给付义务并不当然地归于消灭。例如，在买卖合同中，出卖人给付的标的物具有无法消除的瑕疵，如所出卖的油画并非出自合同当事人而是出自另外一位画家；又或者在承揽合同中承揽人完成的工作物存在无法消除的瑕疵，如所建造的房屋不符合图纸要求而又无法予以修正。如果对待给付义务当然地归于消灭，那么在买卖合同情形下，债权人在解除与减价之间的选择可能性，以及在承揽合同情形下，债权人在解除与减酬之间的选择可能性，将会完全受到剥夺。若采取自动解除方案，则债权人将丧失减价和减酬的可能性。这样的结果显然违背制度意旨，更加不符合当事人的利益考量。这是因为在标的物存在瑕疵的情况下，如果瑕疵只是表现为降低标的物的自身价值，并不妨碍标的物的使用目的，而债权人只是要自己使用，并无转手出卖的意图，那么债权人完全有可能选择保留标的物。这就要求合同必须继续存在，而不是自动解除。
不仅如此，还应当将规制的连结点设置为给付不能而不是不可抗力。这是因为在排除债务人的原级给付义务方面且仅是在排除原级给付义务方面，给付不能是唯一承载正当化理由于自身的法律范畴，以至于其具有先验的无须任何验证的信服力。如此，不仅可以将因不可抗力所致使的给付不能，而且还可以将其他场合的不能履行，包括可以归责和不可以归责的不能履行，全部都涵摄到此项规范之下，而不再像《合同法》那样分别被涵摄在第94条第1款和第4款第2项选择之下。
在《合同法》之内，针对不可抗力致使不能实现合同目的这一情况，立法者未做出一般性的法律效果规制，也就是在对待给付义务的法律命运方面，未做出相应的制度安排；由此决定，在不可抗力的情形下，必须实行合同解除。然而如前文所述，现行法在继续性债务关系的问题上将会遭遇无法破解之尴尬：在订立固定价格上网合同的情形下，若上网在一段时间之内中断，那么针对中断的这段时间，为免除自己的给付义务，用户必须实行部分终止（部分解除）；在租赁合同的情形下，针对因租赁物不适合于合同目的所中断的租赁时间，为免除自己的给付义务，承租人必须提出部分终止（部分解除）。事实上，这并非难得一见之例外情形，而是普遍存在于继续性债务关系中的一个一般性结构问题：只要是在继续性债务关系中，并且是在部分不能的情形下，都无可避免地存在这一问题。这清楚地表明，在此种情形下实行合同解除，并不能够取得具有妥适性的结果。
第三，如何理解债务人的拒绝履行？应当认识到，债务人拒绝履行合同债务，特别是认真并且终局性地拒绝履行合同债务，并不涉及债权人利益受妨害的程度，因此不涉及违约的根本性问题。这是因为，如果债权人将债务人的拒绝履行作为自己解除合同的理由，那么这无非要债务人恪守自己的言行，仅此而已。在拒绝履行的情形下，不要求满足双务合同的条件，因为其不是条件性牵连关系的反映。由此决定，拒绝履行作为无期间解除的范畴，可以类推适用于非牵连性合同，亦即单务合同。就此而论，其构成相对独立的解除权形态。《合同法》将拒绝履行规制于第94条第2款，并且是作为单独的一项内容予以规制，使其自身作为独立法定构成的独立性得到了表达。
第四，如何理解《合同法》第94条第3款所称的主要债务？合同中的主要债务系指债务人负担的给付义务。迟延履行主要债务，就是违反给付义务，以至于债务人的行为构成根本违约，就算不构成全然之根本违约，至少也在根本违约的边缘。如此，在采取根本违约体系的情形下，已经不存在单独设置的必要。事实上，根本违约制度作为实质性立法手段，尚需要过程性手段予以配合，但《合同法》第94条第3款不构成此种意义上的配合。完全从“表象”视角考察，第94条第3款属于“过程性”规范。
第五，如何理解定期行为中的履行迟延？在非普通的定期行为即相对的定期行为中，如果债权人因履行迟延而解除合同，那么这同样不涉及债权人利益受妨害的程度问题，从而不涉及违约的根本性问题。这是因为在此情形下，债权人摆脱合同拘束的可能性源自合同本身，也就是直接基于合同当事人的意志，故在起点上就不构成根本违约。本着合同自由原则所做出的此种类约定，自然不要求满足双务合同的条件。作为无期间解除的范畴，其同样可以类推适用于非牵连性合同。就此而论，其在存在上具有相对的独立性。《合同法》将相对定期行为情形的解除构成规制于第94条第4款第1项的选择之内，并且要求满足迟延履行致使不能实现合同目的这一条件，使得此种情形之解除构成丧失其自身的独立性，是为缺憾和不足。
第六，不完全履行的涵摄问题。在《合同法》的框架下，从解释论的立场出发，不完全履行包括质的不完全履行（瑕疵履行）和量的不完全履行（部分履行），被纳入第94条第4款第2项的选择之下，即属于“有其他违约行为致使不能实现合同目的”。事实上，在法律实践中，不完全履行不像给付不能那样表现为小概率事件，而是更多地表现为高概率事件，故在立法上应当作为核心性内容得到规制，而不应当倒置二者关系，将核心性内容涵摄到辅助性规范之内。妥适性的做法是：将给付延迟和不完全履行作为核心内容加以规制，也就是将因侵害债权人的给付利益所发生的解除权作为基础规范予以规制，然后再设置其他内容的规范。在不完全履行的规制上，可以采用“不依约履行”或者“不像所负担的那样履行”这样的表述。再者，针对瑕疵履行和部分履行，尚需设置相应的显著性标准和利益丧失标准，以此决定债权人之解除权的法律命运。
第七，保护义务的规制问题。违背保护义务原则上不会引起合同解除。这意味着，因违背保护义务而解除合同，并不具有显著的实际意义，仅具有外围性质的法律意义。但其在目的论和学理方面所呈现的意义，则是巨大的。这是因为其与给付义务不同，不以债权人的给付利益受到妨害为指向，而是以债权人的完整性利益为指向，也就是指向债权人之合同给付之外的其他权利、法益和利益。本着这样的理解，若债权人只是因为债务人违背自己的完整性利益而得以摆脱合同拘束，那么这显然已经不在不言而喻的范围之内。就此而论，因侵害保护义务而解除合同，具有相对的独立性，难以被纳入其他的范畴之内。这表明，从立法论言之，此项范畴应当得到单独的规制，而不应当受到统一规制。
在《合同法》框架下，如果从保护义务的视角观察，那么将违背附随义务（照顾义务）而解除合同的情形纳入第94条第4款第1项的选择之下，即纳入“有其他违约行为致使不能实现合同目的”之下，虽符合解释论立场，但从目的性和学理方面考量，则并非完全妥适。学者通常所称之诸如“违反附随义务（照顾义务）致使不能实现合同目的”的表述，同样欠缺完全的妥适性，因为合同目的系通过给付义务的履行得以保障和实现，而非借助保护义务来完成。事实上，无论债务人怎样违背保护义务，都不会妨碍债权人的给付利益，进而致使不能实现合同目的，而只能使债权人的完整性利益受到侵害。债务人违背保护义务的行为，要求债权人予以承受和容忍。只有诸如“不再能够苛求债权人恪守合同”这样的表述，才是最适合的认识和表达。
第八，关于兜底条款的问题。至于《合同法》第94条第5款所称的内容，即“法律规定的其他情形”，涵盖两种情形：一是《合同法》本身规定的但在第94条之外的合同解除构成，具体指《合同法》分则中的各种法律构成，如买卖合同的解除构成、租赁合同的解除构成以及委托合同的解除构成等；二是《合同法》之外的法律规定的解除构成，如《中华人民共和国保险法》规定的解除构成。按照此种理解，《合同法》第5款的内容尚不构成通常所称规范的兜底条款，即一个规范之内所包含的“小”一般条款。之所以这样讲，是因为典型意义的兜底条款，旨在通过法律解释而将那些未被法律所规制的情形涵摄到法律规范之内，而非旨在履行清楚化之功能。学说上所称的这种解除构成，实则是关于解除的特殊规则，性质上系属于特别的解除权。如是观之，在《合同法》解除制度的体系构造之下，尚欠缺一个真正意义上的兜底条款，即欠缺一个旨在覆盖那些没有被法律规定的解除情形的法律构成。从立法论言之，《合同法》第94条第5款纯属多余，其使实证法偏离了应然规范的特征性轨道。
3．《中华人民共和国民法典（草案）》
《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日稿）［以下简称《民法典（草案）》］将合同的法定解除构成规定在第563条，包括下述两款：（1）有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五是法律规定的其他情形。（2）以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。
考察该条文的内容和字义，不难看出立法者仍然秉承的是《合同法》合同解除的体系进路，即仍然以根本违约为法律技术规制的出发点，并且在具体内容的设置和安排上，特别是在重大内容方面，与《合同法》并无显著的背离，支撑该条文的核心性规范即第1款设置的5项解除构成，与《合同法》第94条完全一致。
事实上，针对《合同法》存在的严重不足，学界一向有着充分的认识。例如，王利明教授即认为，《合同法》的合同解除制度即第94条规定的根本违约制度，在判断标准上远不及《公约》严格，并且只是采用诸如不能实现合同目的这样的笼统模糊表述，而缺乏《公约》中的一些具体化标准。为此，王利明教授建议，在民法典合同编之内应当对根本违约概念予以重新界定，为法官认定根本违约提供具体的指引。崔建远教授同样认为，《合同法》中的不可抗力作为法定解除事由，具体就是因不可抗力致使不能实现合同目的，至少存在两点不足：一是不能实现合同目的之涵盖范围过于宽泛，二是导致合同不能履行的事由并不局限于不可抗力。为此，崔建远教授建议，在民法典合同编内应当将《合同法》的这一核心性解除事由修改为下述表述：不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行。以上两位学者清楚地认识到《合同法》在合同解除构成方面存在不足，但在整体思路上仍然坚持《合同法》的体系进路而未图实质性更张，只是要在现有基础上对既有的解除构成加以完善。从内容考察，两位学者的建议均系实质性考量而非程序性考量。事实上，根本违约进路中的“根本”二字已经清楚地表明该进路必然具有模糊之内在性，而这种内在性作为其固有的特征自始就是不可逾越和消除的。这种内在性和固有性同时表明，无论怎样加以具体化，无论怎样变更概念的涵摄范围，就结果言之，只能获得进一步的改善，而不可能取得实质上的突破。如此，在立法上选择了作为实质性连接点的根本违约，就意味着选择了法律认定和司法审判上的模糊性，意味着选择了法律条文适用和操作上的困难。
本着上述认识，就《民法典（草案）》第563条第1款的5项解除构成言之，前文关于《合同法》第94条中的5项解除构成所做出的8个方面的论述，在这里无一例外都适用，故不再赘言。《民法典（草案）》第563条第2款涉及继续性债务关系的解除，并且是不定期之继续性债务关系的解除。相较于《合同法》第94条属于增添事项，构成漏洞填补，是为进步。具体言之，在不定期继续性合同的情形下，只要当事人遵守一定的通知期限，就可以摆脱合同的拘束。然而应当认识到，继续性债务关系具有自身的特殊性，故从立法论言之，应当单独设置一个条文，而且应当将定期和不定期的继续性合同统一加以规制，特别是应当对出于重大事由而终止继续性合同的情形予以规制，即对普通终止和特别终止一并做出安排。在《民法典（草案）》的体系之下，出于重大事由而终止继续性合同虽然可以涵摄第563条第1款第1项和第4项，但出于特殊性方面的考量，还是应当采取独立规制。如果重大事由表现为违反由合同产生的义务，那么从立法论言之，采取过程性手段仍然为首选。事实上，《民法典（草案）》第353条第3款系针对第370条第2项和第3项而设置，那么依照后者，债权人的履行请求权已经被排除，反映到对方当事人，债务人的给付义务已经被排除；如此，已经完全没有必要再为债务人设置解除权。之所以这样讲，是因为设置“给付义务排除和对待给付义务当然消灭”这样的规则，本身虽非解除，实际上却具有与解除“相当”的法律效果，同时又可以避免合同解除带来的尴尬。当然，在给付义务和对待给付义务消灭的情况下，只要债权人愿意，其仍然可以解除合同而不会受到任何妨碍，只不过在此种情形下，债权人实际上已经完全没有解除合同之必要和需要。事实上，无论是在《合同法》框架下，还是在《民法典（草案）》之内，由于欠缺给付义务排除情形对待给付义务当然消灭的规范，因此真正遭受困扰的是债权人而非债务人。从立法论言之，此等内容的条文并无设置必要，应当无替代地予以删除。就算需要顾及债务人的利益，也没有必要在立法层面采取行动，在诚实信用原则的框架下借助禁止滥用权利的思考同样可以解决问题。设置此种条文还有一个消极后果，即可能助长债务人一方滥用权利，而将债权人滥用权利的可能性转移于债务人一方，并非法律进步之举。值得肯定的是，《民法典（草案）》已经将这一款内容彻底删除，并且是无任何替代和选择的删除，这是重大的进步。
（二）我国合同解除制度的立法选择
根本违约作为内容性的法律技术连结点，一方面具有模糊和操作困难的特点，以致会严重地妨碍法律安全。因为何谓违约的“根本性”，需要法官针对具体情况做出判断，而这对于法律往来特别是对于商事往来而言，是非常不合适的。另外，其在债权人利益与债务人利益两个对抗性的目的之间，难以实现必要的妥协和调和。但考虑到作为实证法之《合同法》的实际情况，仍然可以继续坚持根本违约的合同解除思想。此举的实益在于，可以使自己处在与区域和国际统一法等高的轨道之上。《民法典（草案）》沿用根本违约的进路，也充分地反映了这一点。易言之，如果不愿意追求目的性、学理性、调和性以及在可操作性上具有极大优越性的指定期间模式，而是更愿意在现行法的基础上追求完善，那么自然可以考虑将当前奉行之根本违约模式建构得更加彻底和完美一些，以此实现与区域和国际统一法的一致和互动，进而便利国际间的法律和经济往来。例如，至少应当采取作为“硬法”而实际适用的《公约》的规定。更加可以采取作为“软法”（示范法）而存在的《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》（以下简称《欧洲示范民法典草案》）第III卷第3-3:502条的规定：（1）债务人不履行合同债务构成根本不履行的，债权人可以解除合同。（2）在下列情形，合同债务之不履行构成根本不履行：债务之不履行实质性地剥夺了债权人将从合同之履行中获得的利益，但要求债务人在合同成立时能够预见这一结果；或者债务的不履行是故意或者轻率所致，并且债权人有理由相信，债务人将不会履行将来的债务。这是根本违约模式之根本性表现和要求，在此基础上，尚要求有指定期间模式的辅助，以此保障主模式的正常运行。这见于《欧洲示范民法典草案》第III卷第3-3:503条：债权人在债务人迟延履行合同债务后，向债务人发出通知，并且规定一个合理的延展期间，而该期间届满未果的，即使此项迟延不构成根本不履行，债权人仍然可以解除合同。
根本违约作为以内容为取向的立法技术连接点，也就是作为实质性的连接点，具有模糊的特点，需要进一步具体化，因此不适合于理想的法律适用。而采用以过程为取向的立法技术连接点，也就是采用指定期间这样的连接点，则可以消除根本违约作为连接点所带来的绝大多数的困难和不足，从而推动和便利法律适用。
在具体的体系构造上，德国立法例最值得参考和借鉴。具体地讲，就是将指定期间的连接点作为合同解除制度的一个端点，将侵害保护义务的连接点作为合同解除制度的另外一个端点，然后再在二者之间设置无期间解除，以此形成由3个连接点组成的直线式体系结构。在此构造之外，应设置排除债务人原级给付义务的规范，并且设置相应的决定对待给付义务命运的规范。如此，无论是因不可抗力致使不能实现合同目的，还是因不可抗力之外的事由致使不能实现合同目的，全部都可以被涵摄在内，并且具有“不经解除”而消灭的效果。至于延迟履行和不完全履行，则应作为核心性的规范内容被纳入指定期间的范畴。侵害保护义务情形的合同解除，在指定期间的体系构造之下，作为端点性的法律技术连接点，与指定期间的连接点一样，起体系支撑作用。债务人拒绝履行和相对的定期行为，构成无期间解除；在无期间解除的框架内，应设置一个小的一般条款，也就是兜底条款。在排除给付义务情形下，主要针对质的部分不能和量的部分不能，应当设置相应的无期间解除构成，以此解决此种情形下对待给付义务的法律命运问题。
最后还要说明的是，法典作为成文法的最高发展阶段，具有其自身的内在要求。这种要求至少表现在下述几个方面：（1）应当能够全面反映法律的学理发展水平，如民法典能够反映民法的学理发展水平，刑法典能够反映刑法的学理发展水平；（2）应当能够体现先进的立法技术，如在合同解除方面，又或者在买卖合同法或者承揽合同法之瑕疵担保责任方面，能够设置先进并且合适的立法技术连接点；（3）应当能够反映完整的体系进路和体系思考，能够将一项个别的法律制度、法典的一个编、甚至一个法典作为一个浑然和谐的整体加以设计和构造。总之，要求在法典的“典”字上下功夫。
注：编辑时隐去了注释，原文可于中国知网和法商研究编辑部官网http://fsyj.zuel.edu.cn下载。
——公众号编辑 陈爱红——