北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2018）京01行终763号
上诉人（一审原告）北京快乐三六五商店
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被上诉人（一审被告）北京市延庆区食品药品监督管理局
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被上诉人（一审被告）北京市延庆区人民政府
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上诉人北京快乐三六五商店因行政处罚及行政复议一案，不服北京市延庆区人民法院（2018）京0119行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人北京快乐三六五商店的委托代理人杨家生、被上诉人北京市延庆区食品药品监督管理局（以下简称延庆区食药监局）的行政机关负责人路智勇及委托代理人方静、焦树春以及被上诉人北京市延庆区人民政府（以下简称延庆区政府）的委托代理人霍文丽、孙瑞雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2017年6月14日，被上诉人延庆区食药监局接到市民热线12345转来的《北京市食品药品监督管理局举报登记表》显示，投诉人冯某反映其于2017年6月12日在上诉人处购买了一袋超过保质期的“徽记蜜汁山核桃味瓜子”，生产日期是2016年9月18日，保质期8个月，售价12.8元。2017年6月15日，该局予以立案并于6月17日进行现场检查，发现上诉人货架上摆放有“徽记蜜汁山核桃味瓜子”，但没有被投诉的涉案生产日期批次食品，货架上摆放的“徽记蜜汁山核桃味瓜子”均未超过保质期。上诉人不承认其经营过期食品，该局工作人员向上诉人店长白云硕告知其应提供相应证据。2017年6月29日，该局执法人员对投诉人冯某进行询问调查，冯某向执法人员出示了购物小票与超过保质期的涉案食品，该局留存了购物小票及涉案食品的照片。此后投诉人又通过电子邮箱提供了购物当天其录制的视频资料。2017年7月12日，该局对上诉人店主车文龙进行询问调查，车文龙承认投诉人提供的购物小票由其店里出具，该店也经营过涉案食品，但其称照片上的该袋瓜子不是其店里经营的。车文龙称商店内有监控，但十天就覆盖，当天已经超过十天无法调取监控视频。在2017年6月17日现场检查时，距离投诉人6月12日购买瓜子时间还未超过十天，该局工作人员询问为何当时没有调取监控，车文龙回答因重视不够。2017年8月4日，该局再次对车文龙进行询问调查，车文龙向该局提供了2017年4月5日之后的进货台账，而投诉人投诉的过期瓜子生产日期为2016年9月18日，车文龙称2017年4月5日之前没有记录台账。2017年9月6日，该局延长办案期限30个工作日。2017年9月28日，该局作出（京延）食药监食罚告〔2017〕200074号《行政处罚事先告知书》（以下简称行政处罚事先告知书）以及（京延）食药监食听告〔2017〕200029号《听证告知书》（以下简称听证告知书）并直接送达车文龙,同日车文龙进行陈述申辩，其称能够证明被投诉的瓜子不是从其店里购买的证据都找不到了。2017年10月23日，该局作出（京延）食药监食责改〔2017〕200013号《责令改正通知书》（以下简称责令改正通知书），同日作出（京延）食药监食罚〔2017〕200068号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定上诉人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十四条第十项的规定，依据食品安全法第一百二十四条第一款第五项，对上诉人处以没收违法所得12.8元、罚款50000元的行政处罚。上诉人不服被诉处罚决定，于2017年10月31日向延庆区政府申请行政复议。延庆区政府当日受理后，向上诉人送达了《行政复议申请受理通知书》，向延庆区食药监局送达了《行政复议答复通知书》。此后延庆区食药监局向延庆区政府提交了答复书及相关证据材料。2017年11月28日，延庆区政府召开行政复议听证会。2017年12月21日，延庆区政府作出延政复字[2017]第28号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。2018年1月5日，上诉人诉至一审法院，请求依法撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。2018年6月25日，一审法院判决认为，延庆区食药监局作为延庆区食品安全监督管理部门，对投诉举报人反映上诉人销售过期食品的行为具有监督管理以及作出行政处罚的法定职责。延庆区政府作为延庆区食药监局的本级人民政府，具有对上诉人的复议申请予以受理、审查并作出复议决定的法定职责。延庆区食药监局在对投诉批准立案后进行的调查过程中，根据投诉人以及上诉人各自提供的证据材料的证明力大小，依据其调查取证的相关证据材料，认定上诉人存在经营过期食品的行为并无不当。理由在于：其一，根据《食品药品行政处罚程序规定》第二十条第三款的规定，接受调查人员或有关人员应当协助调查、及时提供证据。本案中，投诉人向该局出示了过期食品及购物小票，该局留存了购物小票和过期食品的照片，可以证实投诉人购买的食品即“徽记蜜汁山核桃味瓜子”系超过保质期的食品，并且该食品系从上诉人处购买。此后投诉人通过电子邮箱向该局发送了当天购物的视频，该视频记录了其当天购物的过程，明确反映了购物地点为上诉人处以及举报人当天拿着涉案过期食品到收款台结账的过程。而且在行政调查过程中，上诉人也确认了投诉人提供的购物小票是其出具的，对于投诉人录制的视频，上诉人也承认是其经营场所和工作人员。因此以上证据材料能够充分证实上诉人存在经营过期食品的行为。虽然该局于2017年6月17日到上诉人处现场检查时，未发现销售超过保质期的同类食品，但上诉人货架上确实摆放有“徽记蜜汁山核桃味瓜子”的同类食品，同时对于投诉人举报的经营过期食品的行为，投诉人提交的购物小票和实物照片以及视频录像资料能够形成完整的证据链。根据延庆区食药监局提供的执法记录仪记录的情况显示，投诉人曾向该局出示了过期瓜子实物，提交了小票和瓜子照片，在照片上注明“以上图片均为本人提供，与实物一致”并签名，因此上诉人认为该局没有提供过期瓜子实物的意见，没有事实和法律依据，一审法院未予采信。上诉人认为被投诉的过期瓜子不是其经营的，对于该意见延庆区食药监局在现场检查当天明确要求其提供证据。在该局进行调查的行政程序中，上诉人仅提交了进货台账，该进货台账记录的最早日期是2017年4月5日，在此日期之前并没有留存资料，因其未能提供完整有效的进货记录、销售记录等资料，因此上诉人并不能证明涉案食品并非由其经营。其次，关于投诉人购买涉案食品当日的监控录像问题，在该局2017年7月12日针对车文龙的询问笔录中明确记载，“问：北京快乐三六五商店是否有监控？答：有监控。问：是否能够提供2017年6月12日的监控？答：我们的监控是十天就覆盖了，现在我调不出来了…。问：2017年6月17日我们去北京快乐三六五商店调查处理投诉时要求你提供证据，距6月12日还没有超过10天，为什么你们没有调监控？答：我重视不够。”在该局调查过程中，第一次到上诉人处现场检查之时即明确告知其应提供证据，在上诉人未能及时提供监控录像，而仅提交了2017年4月5日之后的进货台账，不能对投诉人的视频、购物小票和食品照片等证据予以反驳的情况下，上诉人应承担举证不能的后果。该局根据各方提供证据材料的证明力大小及调查的相关证据，认定上诉人存在销售过期食品的行为并无不当。其二，延庆区食药监局在立案后，依法开展调查取证，履行了相应的职责。该局在接到投诉后，于2017年6月17日到上诉人经营处现场检查，根据其提供的执法记录仪记录的情况，上诉人店长不承认被投诉的食品是上诉人经营的，执法人员当天向上诉人告知其应提供证据，当天上诉人并未向该局提供店内监控录像。因上诉人店内的监控录像只能保存十天，在2017年7月12日该局对车文龙制作询问笔录时监控已经自动覆盖无法调取，在当天的询问笔录中亦对2017年6月17日现场检查当天要求上诉人提供证据一事进行了记载，车文龙对现场检查当天未提供监控的解释是“重视不够”。在该局行使了充分的释明权，要求上诉人提供相应证据，而上诉人未能提供充分有效的证据对投诉事项予以反驳的情况下，该局根据投诉人提供的销售小票、过期食品照片、视频资料以及现场检查笔录、对车文龙、投诉人的询问笔录等证据，认定上诉人存在销售过期食品的行为并作出被诉处罚决定，其认定事实清楚、证据确凿。关于延庆区食药监局对上诉人作出的行政处罚幅度是否适当的问题。食品安全法第一百二十四条第一款第五项规定：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。本案中，由于上诉人销售的涉案瓜子货值较低，并且从上诉人提供的2017年4月5日后的台账看上诉人进货量不大，因此该局根据《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定（试行）》第六条第三项过罚相当原则对上诉人作出没收违法所得12.8元、罚款50000元的最低限行政处罚决定，其处罚幅度并无不当。关于延庆区食药监局的办案期限问题。根据《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条之规定，自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日。对于案情重大、复杂的，或者需要听证的，或者需要履行层级监督程序的，以及确有原因在规定时限内无法作出行政处罚决定的案件，报请监管部门分管负责人批准后，处罚总时限可延长30个工作日。本案中，该局2017年6月15日立案，办案过程中申请延长办案期限30个工作日，于2017年10月23日作出被诉处罚决定，其办案期限亦符合上述规定。综上，延庆区食药监局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序正当；延庆区政府作出的维持处罚决定的复议决定，亦无不当。上诉人于一审庭审中提交的证据无法达到涉案瓜子并非由上诉人销售的证明目的，因此上诉人要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的请求无事实和法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回北京快乐三六五商店的诉讼请求。上诉人北京快乐三六五商店请求撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。其上诉理由为：一、本案中的“视频资料”是不符合法定形式的非法证据材料。延庆区食药监局提交的“视频资料”既无原始载体，也没有注明制作方法、制作时间、制作人，不符合法定形式，一审法院对该证据予以采纳是错误的。二、该视频资料不连贯，没有从货架上取下瓜子的内容，是被编辑、剪切过的，是不真实的，没有任何证明力。三、从“视频资料”及投诉人在延庆区食药监局的询问笔录上看，这是一起有预谋的“栽赃陷害”案件。如果“视频资料”被排除，本案就没有证据证明上诉人存在销售过期食品的行为。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人延庆区食药监局请求驳回上诉，维持一审判决。其答辩理由为：一、一审判决查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确。二、关于上诉人提出的视频资料问题，在行政执法过程中，所搜集的视频资料，当事人对视频资料中的经营场所、销售的货物、视频中的工作人员、销售小票等核心信息进行确认后，被上诉人通过合法形式保存下来的，能够证明违法事实存在的证据就不属于非法证据。而本案行政执法的过程中，视频资料并不是唯一的证据。有视频资料、照片、笔录等在内的证据，形成证据链，足以证明上诉人存在相应的违法行为。被上诉人延庆区政府请求驳回上诉，维持一审判决。其答辩理由为：被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。延庆区政府作为复议机关，对上诉人的复议申请具有管辖权，被诉复议决定认定事实清楚、适用法律法规正确、程序并无不当。在一审中，上诉人北京快乐三六五商店提交了3份证据（略）。在一审中，被上诉人延庆区食药监局提交了38份证据（略）。经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：食品安全关系国计民生，国家实行严格的食品安全监管制度，其目的在于保障公众的身体健康和生命安全，维护社会稳定。被上诉人延庆区食药监局作为延庆区食品安全监督管理部门，对投诉人反映的上诉人销售过期食品的行为及时进行查处，履行了其法定职责，本院对此予以肯定。1.关于被上诉人延庆区食药监局对上诉人违法事实的认定是否正确的问题。根据已查明的事实，投诉人向该局出示了涉案过期食品及购物小票，上述证据已构成认定上诉人销售过期食品的初步证据。上诉人主张其并未销售过期食品，但其仅提交了2017年4月5日之后的进货台账，未能提供完整有效的进货及销售记录以推翻该局所作的认定。因此，该局认定违法事实存在并无不当。至于上诉人针对视频资料提出的异议，因上诉人店内有监控录像且能保存十日，而该局于2017年6月17日现场检查时距离6月12日尚未超过十日，上诉人完全可以通过核查当日监控录像的方式来证明其并未销售过期食品，但其未提交该监控录像，故应承担举证不能的后果。因此，上诉人所提异议不能成立，不足以否定被上诉人延庆区食药监局的相关认定。2.关于处罚幅度是否适当的问题。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，食品安全法是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。行政处罚法第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政处罚法第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。行政处罚法第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。其中，“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。食品安全法第一百二十四条第一款第五项规定，生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，上诉人销售的涉案过期瓜子仅有一袋，货值金额仅为12.8元，未造成任何实际危害后果，且在现场检查时未发现上诉人销售被投诉的同类过期食品，依据行政处罚法第二十七条第一款第四项的规定，应当予以减轻处罚。若依据食品安全法对上诉人处以五万元罚款，在处罚幅度上存在明显不当。行政诉讼法第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故本院将罚款数额变更为一万元。综上，被诉处罚决定违反了过罚相当原则，本院依法对罚款数额予以变更。被诉复议决定对被诉处罚决定予以维持，故应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第七十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市延庆区人民法院作出的（2018）京0119行初11号行政判决；二、撤销北京市延庆区人民政府作出的延政复字[2017]第28号行政复议决定；三、变更北京市延庆区食品药品监督管理局作出的（京延）食药监食罚〔2017〕200068号行政处罚决定中“罚款五万元”为“罚款一万元”。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人北京市延庆区食品药品监督管理局、被上诉人北京市延庆区人民政府负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
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