千千建言|关于尽快制定《关于适用<中华人民共和国反家庭暴力法> 若干问题的解释》的建议

小编注：

全国人民代表大会和中国人民政治协商会议是社会公众关注和参与相关立法推进的重要时刻，千千律师所基本上每年都会根据实际情况，结合机构的具体工作和经验积累，形成相应的法律建议（主要聚焦妇女权益保护和性别平等推进），并尝试通过与相关代表的合作，争取把相关法律建议带上去。

2020年，千千律师所的法律建议主要聚焦推动高校性骚扰防治建章立制、完善未成年人性同意年龄制度和反家暴法司法解释出台，昨天和前天分别推出了关于尽快制定《高校性骚扰防治规范》的建议、《关于修改刑法，完善未成年人性同意年龄制度的建议》，今天推出关于尽快制定《关于适用<中华人民共和国反家庭暴力法> 若干问题的解释》的建议。

欢迎对上述议题感兴趣的代表和社会公众一起来参与推进，你我的共同努力，或许不久的未来就会结出丰硕的果实。

关于尽快制定《关于适用<中华人民共和国反家庭暴力法>若干问题的解释》的建议

《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家暴法》）自2016年3月1日正式施行以来，各地人民法院做了大量工作，特别是通过对涉及家庭暴力的婚姻家庭案件的公正审判和核发人身安全保护令为家暴受害者撑起了保护伞。但由于国家层面缺乏统一的司法适用标准，导致各地法院裁判规则不一，甚至差距巨大，《反家暴法》在司法实践中的法律适用和具体操作问题也日益凸显出来，该法实施的实际效果一定程度上大打了折扣，未能充分发挥其反家暴专门立法应有的有效预防和治理家庭暴力的最大功能和价值。

一、《反家暴法》实施中遇到的问题

（1）家庭暴力认定率低

据媒体报道，全国各中级人民法院在2017年7月1日至2018年12月31日期间的102件涉及家庭暴力的二审终审婚姻家庭类纠纷案件判决书，只有4起被法院认为构成家庭暴力。司法实践中，法官依然吝于认定家庭暴力，此结论也同意被民间机构的大数据分析所印证：广东五美律师事务所2017年针对广东省涉家暴离婚案件的统计数据显示，735件案件中，52%的案件法院未对受害人提出对方有家暴这一主张做出回应；40%的案件中，法院未认定存在家庭暴力；仅有8%的案件被认定存在家庭暴力行为。实践中，法院认定家庭暴力的标准很严格，很多时候打几次认定为家暴的可能性不大，更别说精神方面的侵害。

（2）受暴妇女举证困难、证据采信率低

造成家暴认定比率低的最直接原因往往是证据标准过于苛刻。调查发现，自诉受害人向法院提交的证据类型主要为报警记录（占比31.78%）、就医材料（22.2%）、照片/音频/视频（15.89%）、验伤材料（7.67%）、加害人自认实施家暴的材料（5.48%）以及证人证言（4.93%）, 由于法院对于受家暴证据标准过于严苛，法院很难采信以上证据认定家暴。

（3）家暴损害赔偿获赔率低

在法院已经认定的家庭暴力离婚案件中，很少有精神损害抚慰金的赔偿。即使有，数额也非常低，有的省平均为1000元，最高的也不超过5万元，还得有确实已给受害人造成了严重身心创伤的证明。比如，有一个现实案例，被害人被丈夫用铁锤敲打头部很多下，事后在医院缝了数针，所遭受的身心痛苦无以复加，离婚诉讼中，受害人主张3万元精神损害抚慰金，法院判决5千元，这个数字根本无法弥补因此给受害人带来的伤害。

（4）人身安全保护令申请难、核发率不高

据媒体报道，截至2019年12月底，全国法院共发出5749份人身安全保护令。虽然核发数量逐年增加，但实际各地人身安全保护令的申请和核发进展不一。以上海为例，《反家暴法》施行以来的四年期间，上海法院系统核发的人身安全保护令总数在120份左右，其中截止2018年11月，《反家暴法》施行近三周年，上海市法院系统共受理人身安全保护令申请249起，结案247起，其中裁定发出人身安全保护令93件，核发率为37%，整个2019年，上海法院系统签发人身安全保护令23件。也就是说，《反家暴法》施行以来，上海市人身安全保护令申请数量没有逐年增加，核发量有所下降。其他一些地区如广州市、武汉市等情况也不容易乐观，甚至在省（区、市）内部各地的核发数也很不平衡。

（5）争取抚养权难，儿童权利也无法保障

2016年底最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中明确，在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。但司法实践中，依然出现了一些一方面认定家暴存在，但同时又把未成年子女判归施暴方直接抚养、在财产分割上也并未向无过错女方倾斜的离婚判决。调查还发现，部分基层法院为了保证执行，往往是孩子在谁的控制下抚养权判决给谁。这就使得受害妇女往往难以争取到抚养权。而失去抚养权，探视权也往往得不到保障。更因为家暴不仅会伤害女性，更会伤害孩子，因此儿童权利也间接受到威胁，得不到有效保障。

二、建议最高人民法院尽快制定《关于适用<反家暴法>若干问题的解释》

该司法解释的主要条款，建议至少应当包括如下内容：

1. 完善家庭暴力的定义，将性暴力和经济控制纳入其中，采取列举加兜底相结合的立法技术；
2. 明确家庭暴力的证据及举证责任分配规则，采用特殊侵权规则，改变当前“谁主张谁举证”的举证原则，采用“过错推定”原则，在各方当事人之间合理分配举证责任；
3. 进一步细化家庭暴力人身安全保护令制度，完善签发时限、举证责任、措施内容、执行和协助执行、救济途径、法律责任等问题；
4. 明确财产分割照顾受害人问题，比如适度明确家暴因素下的财产分割比例；
5. 明确家庭暴力损害赔偿（包括精神损害抚慰金）标准下限；
6. 明确未成年子女一般不宜由施暴人直接抚养问题；
7. 明确特殊情形下中止施暴人探视权问题；
8. 明确家暴的专家证人问题，并出台措施鼓励孵化家暴专家证人；
9. 明确家庭暴力以暴制暴的轻刑化和去罪化问题，进一步强化国家对于一切形式的家庭暴力实施零容忍的基本态度。

北京市千千律师事务所

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