王振华案暴露的强奸罪“高门槛”，是时候铲平了

01.“瓜分”辩护律师费救济9岁女童？

王振华性侵女童案一审尘埃落定，引爆舆论圈“轻判”质疑尘嚣日上。

△图|百度截图

彼时，作者的关注点正聚焦在与上海相隔不远、同为临海城市的福建某隅一案上：那里N年前发生的一起性侵幼女案（准确说应该是“性侵女婴案”，被害人是已知被媒体披露的最幼年龄者——6月龄婴儿），由于“因法轻判”，推算刑期，涉案的加害人或许出狱了。

△图|百度截图

当初立下毒誓要在此间，拼尽全力赚足搬家费的女婴父亲，是否攒足经费如愿迁居？抑或筹资受困裹足原地？两个相距半里的一对人家、血缘上互为叔侄（女）的侵、受害双方，将会如何面对彼此？以及，那个而今已近学龄的女孩，如何抹去曾经的暗黑时刻之负面影响，这些都是需要重新回访并进而思考如何“破茧”的议题。

毕竟，欧美及发达地区的实践经验表明，避开侵害地、远离侵害源，是还原被害人健康人生的最有效途径，而且在他们所在地域，立法规制这是政府的责任。

王振华案被害女童代理人计时俊这样呼吁：

“如果在600万的律师费（作者注：网传对方律师辩护费用人均1200万）当中，拿300万来改善这孩子的生活，让她换一个城市，换一个学校，换一个生活环境，对小孩子的生活肯定也有好处。”

△图|封面新闻截图

虽然，这只是被害方代理律师的一厢情愿、自说自话，但借媒体发声唤起社会关注性侵案未成年人的“善后”救济，理念无疑先进而且专业，与作者正在思考的半岁女婴搬迁等“善后”救济问题不谋而合。

但既然是国家代表被害方对罪犯提起公诉，当法律不能“逼迫”被告人必须依法给予被害方赔偿（我国刑附民审理只支持被害人直接物质损失的“实报实销”）或补偿（我国法律不支持刑事受害人的精神损害赔偿），而六年半前公、检、法、司四部门联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》）中所规定的“精神康复费”（因未明确谁有资质进行鉴定，数年司法实践显示，罕有法院支持案例），因本案的特殊影响力，控方决定为心理干预买单又被女孩拒绝；因此，很可能本案民事部分又如当年的“百色性侵案”一样，是一起表面的“零诉求”牵出的因立法痼疾导致的实质上的“零赔付”典型案例。

而如何彰显政府在此类案件中，针对刑事被害人国家补偿机制的完善，又被老生常谈地扯了出来。因此，虽然对本案某被告人辩护律师的专业水准表示“呵呵”，但用“瓜分”其辩护费的方式“接济”被害方，这种倡导还是感觉既无视了游戏规则，又枉顾了政府责任的缺位。

△图|《刑事被害人国家补偿研究》书籍封面截图

因此，虽然陆续爆出的信息，证实了之前N年揪住曝光的“槽点”依旧，还是决定写篇文章“一吐为快”。

02.半岁女婴案催生猥亵罪“兜底”条款

一切还要从五年前的那起案子说起。

2015年1月农历腊八节，福建某地一徐姓人家摆了十三四桌酒席，准备宴请同村一百多位亲朋。男主人当年娶了个外籍媳妇，彼时她通晓汉语又生了孩子，丈夫计划将半岁女儿的出生酒和妻子的婚礼喜酒一并“补办”，于是便请来很多亲戚帮忙，其中就有25岁的远房堂弟。

“下午三点多钟，我妻子要去送客，便把女儿交给姑姑看管，她还特意给丫丫（化名）换了新的纸尿裤。谁想到，女儿再回来时，声音已经哭哑，纸尿裤也不见了，下体还往外渗着血……”

男主人这样哭诉。

△图|庭审时的模拟娃娃

原来，这期间女儿被堂弟抱走近一小时，回来便成这样。

丫丫随后就诊的县医院病历显示：初步诊断：外阴损伤出血。

△图|现代快报微博截图

县公安局《法医学人体损伤程度鉴定书》称：“检验所见，处女膜6点方向裂伤，深达基底部，I度阴道撕裂伤。”

县法院一审刑事判决书认定：“被告人徐某以寻求刺激或满足性欲为目的，用手指插入女婴阴道实施淫秽行为，并致被害人轻伤，其行为已构成猥亵儿童罪。判处有期徒刑五年。”

丫丫性侵案，以其受害人年龄之小、侵害后果之严重、侵害手段之残忍，创下多项之最。按当时猥亵儿童罪量刑，5年刑罚，明显与其犯罪性质之恶、社会影响之大，不成正比。

但当时适用的刑法关于猥亵罪构成要件中，必须具备“聚众”或“在公共场合当众”两个犯罪情节之一，量刑才有可能在5年以上15年以下，否则即使“顶格”判，猥亵儿童罪最高也只有5年。

该案经媒体披露后，引发社会广泛关注和讨论。一家社交网站的话题“六个月女婴遭强奸”，在2015年5月21日（一审开庭日）12点的阅读量为423.3万，讨论量为7300多条，到了2015年9月22日（二审开庭日），阅读量激增为3425万，讨论量超过6.8万条。

△图|2020年6月，“六个月女婴遭强奸”话题阅读量3970.8万，讨论7.3万条

案件发生后的半年间，正赶上《刑法》第九次“大修”。

北京众泽妇女法律咨询服务中心（下称“众泽中心”，与北京市千千律师事务所同为依托北京大学法学院妇女法律研究与服务中心发起成立的妇女权益保护机构），一直致力推动《刑法》关于强奸罪和猥亵罪构成要件的修改。

通过丫丫案遇到的法律瓶颈，“众泽中心”第一时间在中国人大网上提交“修法”建议：在《刑法修正案（九）》中，务必能在列举的“聚众”和“在公共场所当众”这两种加重处罚情节之外，增加类似“或者具有其他恶劣情节的”兜底条款，这一建议后被新法采纳。

这就是我们今天看到的，《刑法》第二百三十七条第一款规定的，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役（如果根据此款量刑，王振华的确已经“顶格”判了）。但问题是后面还跟着一个第二款，特别是该款在“聚众”或者“在公共场所当众”犯前款罪的“例举”后面，还有一个“或者有其他恶劣情节的”兜底条款规定，处五年以上有期徒刑。该条第三款则明确，猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

如果说在王振华案判决结果出来前，包括千千律师所执行主任吕孝权律师、现已75岁高龄的安徽润天律师事务所前主任余华坤律师（作为千千律师所守护天使志愿律师团队的核心律师，她与湖南的李桂梅律师共同为丫丫提供无偿法律援助）等在内的人，都以为当时的丫丫个案虽没能突破，但缘此而起的立法推动却不容小觑——至少“其他恶劣情节”的“兜底”条款的催生，可以让后续的猥亵儿童案有了超越“顶格”判的法律依据。今天看来，大家未免还是天真得太早了，这个兜底条款在司法实践中的激活，或许还有待进一步观察。

想当年2015刑法修订，这一兜底条款出台后，被害女婴代理律师曾绞尽脑汁采取各种“缓兵”之计，想把二审开庭拖延到2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行后，这样，被告人徐某就有可能面临高达15年的刑罚。虽然她们也知道，依据刑法“从旧兼从轻原则”，重判会有障碍，但还是决定采用“拖延”战术。

当然，“拖延”战术最后还是未能奏效，被告人徐某二审维持了5年有期徒刑的一审刑罚判决。

△图|二审维持原判，微博截图

03．“兜底”条款蜕化成王案“漏斗”

王振华案一审宣判后，在实时关注舆论发酵的过程中，《新京报》的一篇评述尤为引人关注。单是标题，就有一种让人丈二和尚摸不着头脑的“懵点”，搞不清到底是“高级黑”还是“低级红”——快评题为《王振华猥亵女童获刑五年，维护了底线正义》。

细观内容，原来在评论者看来，王振华作为一个身价成百上千亿的大富豪，身为知名企业家、公众人物，却将罪恶之手伸向柔弱的孩子……但最后却以自己的“获刑五年，再次昭示了没有任何人可以超越刑事法律和挑战道德底线的特权。”

△图|网络截图

实话说，都2020年了，如果还以这种名人或官员没能利用特权轻易“脱罪”，来检视是否实现了社会公平正义，这种判断标准未免真的接近“底线”了。

2013年10月，两高、两部联合下发了四部委《意见》，并召开新闻发布会向社会通报。最高法院新闻发言人彼时公开表示，《意见》通篇体现“最高限度保护”、“最低限度容忍”的指导思想，“为保护未成年人权益架起一道不容触碰、逾越的高压线”。

△图|人民网教育

没错，有关司法机关一直向大众呈现的，就是对针对未成年人的性侵害犯罪，力求严惩重创这样的一个态势。因此，保障通过司法环节，体现出对施害人的罪罚相当，也即是对被害人的一种“最高限度保护”（在这里绝不适用所谓“底线”正义原则）。

可惜的是，在本案中，当立法给了痛击严打嫌犯的“武器”时，司法机关并未瞅准机会“激活”相关“兜底”条款，换句话说，就是“其他恶劣情节”之底没能兜住，最后演变成了“漏斗”。

仔细分析，此案刑罚到底是“适度”还是“轻判”，无非就是看审判机关如何考量，如果认为王振华的猥亵行为，是适用第二百三十七条所谓“一般条款”的第一款，5年的确是“顶格”判了；但如果界定其行为属于第二款“特别条款”的、是后半句所称的与两项“例举”齐名的“有其他恶劣情节”的，当然应以此“兜底条款”加重处罚，量刑应当在5年以上15年以下。

△图|网络

遗憾的是，不管是控方的量刑建议，还是法院的最后判决，并没有认定王振华“有其他恶劣情节”，自然没有超越5年的刑罚。

就媒体披露出来的案情综合分析，法院是可以考虑适用加重处罚的兜底条款规定的：

第一，被害女童阴道撕裂，构成轻伤二级，这都不属于其他严重情节？

第二，被告人王振华至今不认罪、不悔罪，并且为了所谓的“自证清白”分文不赔，这也应当属于情节恶劣吧；

第三，9岁被害女童至今存在拒见心理医生、拒做心理疏导、一提上海就大哭、学习成绩一落千丈等不良症状，明显属于侵害后果严重之情形，加之其母因自责患上重度抑郁症，一个家庭就这样毁了，这个孩子由谁来负责救助？

到底什么犯罪情形，才属于“兜底”条款中所称的“有其他恶劣情节”的，希望法院能够予以明示，这既是对社会“轻判”质疑的回应，也是对民众的有效普法。

公号刊发前，看到了《猥亵犯罪“其他恶劣情节”的司法认定》一文，文章节选自最高法刑一庭法官赵俊甫博士《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》，撰写刊发于2016年，正好是针对2015年11月1日新“刑法”实施后司法实践中疑难问题的回应。

在这篇“权威”作答中，有这样一段话：

“以暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的，处三年以上五年以下有期徒刑。对儿童实施前款所列行为的，认定为具有刑法第237条第二款所规定的“其他恶劣情节”,即可以判处五年以上有期徒刑”。

而这是“鉴于上述猥亵方式的严重性与传统意义上的阴道性交相当，为其配置相当于强奸罪的刑法，具有实质合理性，在一定意义上，也达到了填补立法的目的。”

从某种意义上，赵博士的梳理解析，是对作者本文很好的注脚与呼应，故最后补充进来。遗憾的是，通过王振华案审视上海普陀检方的量刑建议，他们一定没有很好地解读出，立法增加猥亵罪“其他恶劣情节”这一兜底条款的真谛，在该案猥亵儿童罪“恶劣”情节的考量中，无疑有失当之嫌。

至于审判机关为何未能“超越”控方量刑范畴，做出法官自由裁量，而只是选择在其4年半至5年的刑罚建议中“顶格”判，又是另一个层面上的问题了。

04.半岁女婴罪犯刑期已满，“强奸”立法仍在原地“踏步”

王振华案判决下达后，曾为半岁女婴提供法律援助的安徽律师余华坤，在几个法律微信群分享了一则视频——扉页上的导语写着：“大清律例明确规定：‘奸未至十岁之幼女，斩决。’”

△图|网络视频截图

王案被害人只有9岁。

在余华坤看来，无论是“纵比”（古今立法对照）还是“横比”（与相关立法发达的国家和地区对比），王振华性侵一案再次凸现《刑法》保护不力、针对儿童的强奸入罪门槛过高，以及与发达国家、地区存在巨大立法差距等顽疾。

“半岁女婴案出来后，我就开始呼吁，能否借鉴发达国家和地区的立法经验，从立法源头上，加大对罪犯的惩罚力度，因为重判的同时，就是对儿童保护力度的加力。在台湾地区，徐某和王振华的罪行，均可以按强奸罪论处，而在大陆，强奸罪可能面临死刑而非猥亵罪的几年十几年。”

余华坤说。

“猥亵儿童罪和强奸罪都属于性侵犯罪，区别在于，加害人到底是用手指或工具，还是用生殖器，对被害人造成的伤害。而在中国台湾地区的立法以及相关国际立法中，这种区别不予考虑。”

余华坤特别强调。

王振华案下判后，上海普陀区人民法院第一时间发布消息，对本案以“猥亵儿童罪”起诉、以及所谓的“轻判”作出相关解释：

本案中“根据刑法及相关司法解释的规定，是否有性器官的接触是区分强奸罪（包括奸淫幼女）与猥亵儿童罪的关键。被害人的陈述、司法鉴定意见以及被告人的供述均证明了被告人王振华对被害人实施了猥亵行为，但与被害人不存在性器官的接触。相关司法鉴定意见佐证了该事实。故王振华的行为系猥亵行为而非强奸行为。”……

一项来自18万网民的大调查显示：超9成认为王振华猥亵女童被判5年量刑太轻。

来源：“新城控股原老总王振华猥亵女童被判5年 你怎么看？”调查，凤凰网财经

而对于本案适用猥亵儿童罪而非量刑可能更重的强奸罪，有超过5成网友认为法律适用不当，仅有约11%网友认为其是适当的。

来源：“新城控股原老总王振华猥亵女童被判5年 你怎么看？”调查，凤凰网财经

但这超过5成的网民中，很多人并不知道，所谓的“法律适用不当”，并不是司法机关的“适用”错误，而是我国对强奸罪立法的“高门槛”造成的。

简言之，在我国，要想满足奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成要件，一定是加害人以性器官触碰被害方的生殖器为判断标准，用性器官以外的手指等身体其他部位或者工具实施侵害，只能以猥亵（儿童）罪论处。

但这项标准，与中国台湾地区和相关发达国家的强奸罪两相参照，就会看出巨大的差距。

中国台湾地区法律规定，只需要满足“强行进行性接触”这一定义，即构成强奸。包括“以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为。”

△图|台湾地区对性侵害的定义

不光是中国台湾地区立法，2011年欧洲议会议定的《伊斯坦布尔协定》，将性暴力规定在第36条，内容如下：1.以任何身体部位或工具，未经同意，且具性意涵地侵入他人阴道、肛门或口腔；2.对他人实施其他未经同意且具性意涵行为；3.促使他人与第三人实施未经同意且具性意涵的行为；

2002年世界卫生组织对强奸作出明确定义：“使用阴茎或其他部位或其他东西，经武力逼迫或其他逼迫，穿入阴道或肛门，不管程度轻微与否，都属于强奸。”

国际刑事法院对强奸罪也有类似世界卫生组织的定义：“实施者用生殖器不管用何种方法，多么轻微地穿过受害者的身体或强迫对方穿过自己的身体，或用任何物体、任何身体部位穿过肛门或阴道。这种侵犯是通过武力，或使用武力的威胁，如暴力、逼迫、监禁、心理压迫或是滥权，或利用有胁迫性的环境来对付另一个人，而对方并非真心地同意。”

美国FBI在2012年，将强奸的定义从1927年定下的“用武力且违反女性意志地获得其肉体”修改为“未经对方同意用任何身体部分或器物穿入阴道或肛门，或未经对方同意用性器官穿入对方口腔”。

△图|网络

05.台湾地区“尖竹女童性侵案”换来修法

现任台北市妇女救援基金会副执行长杜瑛秋坦言，台湾地区关于强奸罪的“宽泛”定义，以及相关性侵害犯罪治理的法律完善，并非一蹴而就，而是通过很多血淋淋的个案推动换来的。

而“尖竹女童性侵案”个案带动强奸罪“修法”，就是其中的典型一例。

△图|网络

1996年12月29日，就在又一个新年来临之际，台中市一名5岁的林姓女童，在上下学的必经之地——旱溪五街，被歹徒用一个消尖的竹棍猛插下体然后再强行拉出……

遭到灭顶之灾的女童，因小肠断裂达180公分、子宫脱落等先后历经了摘除子宫、截肠重创等。虽然当时她被挽回了生命，但因小肠仅剩8公分，罹患“短肠症”的她，根本无法如常人般接收进食、排泄，因无法自行汲取生命营养，她每天只能仰仗静脉注射营养液存活。

在社会各界的纷纷援手之下，坚强的小林乐观地“苟活”了13年，然而耐不住长期无法正常接收营养，18岁的她，身高只有1米左右的学龄孩童的高度，体重也只是轻如鸿毛的分量……在该行成人礼的时候，这个可怜的女孩生命终究没能留住。

女孩去世后，该案抓捕的谢姓嫌犯，在历经13年审理、先后七次发回重审后，从之前的判决八年最后改判无罪。

△图|网络

原因是女孩指认的辨识凶犯的程序有误、警方凶案现场取证有瑕疵，证物残留DNA痕迹与凶犯及女孩不符，以及他安全通过了测谎等等……

△图|网络

因嫌犯使用的侵害工具，一般被视为性无能者所采用，因此，按照一般的强奸罪的犯罪构成要件，凶犯未采用生殖器加害，因此，控方当时只能以“故意杀人罪”提起公诉。

“尖竹女童性侵案”凸显的立法漏洞引发了全社会的关注。以后几年间，台湾地区进行了关于性侵害相关立法的修订。

经过修法后，性侵害立法的相关定义有了三大变化：

1.妇女→男女旧刑法受保护对象仅限于妇女，难道男性就不会有被强奸的可能性吗？故增加男性客体；2.奸淫→性交因为“奸淫”的解释一般只限定于男性性器官，而器物或性器官以外器官很难涵盖，故修改为“性交”；3.删除“致使不能抗拒”→增订“其他违反其意愿之方法”此项修订以免受害人增加拼命反抗风险定义：非基于正当目的的性器官及性器以外身体部位、器物进入或使之接合性器、肛门或口腔；……

余华坤说，台湾地区“竹竿女孩”被侵害，能以性侵个案改变立法，我们能否借助王振华案，将大陆强奸罪“高门槛”的性器官“插入说”或“接触说”，以攫取他山之石的做法，将我国强奸罪的犯罪构成要件，与欧美及发达国家地区的立法定义“接轨”，以免更多的儿童性侵案加害人，在通晓法律“漏洞”后，借用所谓“手指说”逃脱重典。

△图|网络

作者

张倩

北京市千千律师事务所特聘专家，

前北京青年报深度报道资深记者，

长期从事法律和人物新闻报道，

并以调查深度报道见长。

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