尤其在宪法无法审查时，下位法违反上位法精神的法条，并不少。今年5月刚通过的《民法典》中，增加了一条「离婚冷静期」的条款，明年（2021年）1月1日生效：
《民法典》第1077条 「自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定届满后三十日内，双方应亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。」
乍一看，嗯，立法本意似乎不错，就是希望结婚的人离婚慎重，不要冲动。
问题是，如果把这种「好意」变成立法，那就从「道德劝说」转化为「强制措施」。中国是人口大国，每年结婚离婚的数量非常惊人。以2019年的数据来看，一年结婚的有947.1万对，离婚的有415.4万对。
| 近十年，中国离婚对数年年增高，这大概也是立法者忧心忡忡的地方。其实，此乃社会文明自然演化结果，何必杞人忧天，而且就算想干预，面对时代趋势，也是无力回天，自找苦吃。每一对婚姻，不用说，我们都能想到，他们之间的情况，一定是千差万别，彼此不同。
公开报道里，能找到全国人大宪法和法律委员会委员、中国社会科学院学部委员孙宪忠的解释。孙宪忠全程参与此次《民法典》的编纂工作，他的说法足以代表此次立法的初衷。在孙宪忠看来，「婚姻当事人如果在婚姻建立的时候就很草率，离婚的时候也很草率，闪婚闪离、草率结婚离婚的占到5%就不是少数」。
换言之，被认定为草率离婚的比例是5%，孙宪忠以及其他制定法条的专家，对这5%的婚姻失败痛心疾首，所以要用一个强制性的30天的「离婚冷静期」来挽救这5%的婚姻。
但是，逻辑上，不管孙宪忠有多么重视这5%的离婚，也不管这30天「离婚冷静期」能不能对5%的离婚有正面作用，我们要先追问，这个强制性的冷静期，对其他95%的离婚，有没有负面作用？如果有，哪怕用功利主义的方法来考虑立法精神，对社会来说也不划算。为了5%的可能好处，强制95%付出代价，这种立法就成儿戏了。
这也是为什么全国人大代表、作家蒋胜男要强烈反对这个法条。在今年两会期间，她提交议案，建议删除「离婚冷静期」。| 蒋胜男，作家、编剧，全国人民代表大会代表、中国作家协会全国委员会委员，代表作有《芈月传》《燕云台》等。在今年两会期间建议《民法典》删除「离婚冷静期」条款。她认为该法案「以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单」。
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毕竟，即使以孙宪忠的看法，95%的离婚不说深思熟虑，至少不是草率离婚，为何也要被强制性增加离婚成本，多跨一道门槛？针对比例大小问题，孙宪忠也作出回应：「5%已经不是少数」。当然不是少数。一年400万对离婚，算下来也有20万对被认为「草率离婚」。可是，如果要说数量的话，且不说20万以外的380万对离婚人群，只说一个更重要的数据，即因家暴而离婚的比例。相比于草率离婚，出现家暴情形的婚姻，立法的专家们，真的还能有道德立场说，这些婚姻也应该有离婚冷静期？如果法律是一刀切的，那么为了「草率离婚」而给家暴离婚增加离婚成本，这样的立法，会成为笑话。不幸的婚姻各有不幸，在所有的离婚人群里，如果要说最不幸的，必然是存在家暴情况的婚姻。
因家暴而离婚的完整数据，很难估算。但至少有一个数字可以反映，即在诉讼离婚中有家暴情形的。司法大数据研究院公布的专题报告显示，2017年离婚纠纷年度一审审结案件量为140余万件，其中14.86%的夫妻因家庭暴力向法院申请解除婚姻关系。
| 《司法大数据专题报告》中记录的离婚原因。
图片来源：司法大数据研究院
这简单算下来，就是接近21万的家暴离婚数字。这已经与草率离婚的人数持平了。出现家暴等严重冲突的家庭，并不都会走诉讼离婚的途径。据全国妇联及国家统计局发布的《第三次妇女地位社会调查》，面对家暴，女性平均被虐待35次才会选择报警。总体来看，全国范围内家暴受害者报警求助的比例都非常低，仅占9.5%，更不用说最终选择诉讼离婚的比例。
| 电视剧《不要和陌生人说话》中的女主舒然多次遭遇家暴，但不愿意离婚。
图片来源：《不要和陌生人说话》剧照
造成这样现状的原因有很多，其一是中国「家丑不外传」的传统思想；其二是普法程度不足，受害人不能或者不知道用法律的武器保护自己；其三是诉讼离婚的困难性，让很多家暴婚姻的受害者望而止步。按照现在的法律，想要通过诉讼实现离婚，最快也需要一年时间，这还是在家暴行为成功认定的情况下才可能发生的理想状态。在真实的诉讼离婚中，法院常常忽视家暴的指控。2014年到2016年，全国94571份涉及家暴的离婚判决书中，仅有3741件被认定存在家暴行为，认定率竟然不超过4％。以上面这些情况衡量，就算把诉讼家暴的数目×10倍都不算夸张，折中以×5倍算，那家暴婚姻也有百万计，差不多要占到25%的离婚比例。
如此数目、如此不良的婚姻，我们的立法专家，真愿意为了照顾5%的「草率离婚」而牺牲25%的「家暴婚姻」？
必须再强调一遍，无论追求什么样的目标，立法都只是一种手段，而且是强制性的手段，还常常是一刀切的强制。为了维护美好的婚姻，立法专家不满足于道德上的规劝，要动用强制手段让5%的人冷静思考。但与此同时，是不是应该想到其余95%的离婚中，还有比例可能远远大于5%的家暴婚姻？我们对婚姻期待有多美好，就应该对家暴有多不能容忍。发生家暴的婚姻，多维持一天都不应该，怎么还能忍心增加他们的离婚成本？
每多增加一天，就多一天的危险。也许下一刻、下一秒，就出现命案了，不管是杀妻还是杀夫。
还记得今年7月份的新闻，河南商丘一位刘女士，不堪家暴跳楼，全身9处骨折，双下肢截瘫，她是在离婚难、又遭遇家暴的情况下绝望跳楼的。
| 商丘，刘女士被丈夫施暴的场景。她多次被家暴，忍无可忍之下诉讼离婚，但是法院一味调解不判决，这给了她丈夫更多施暴的机会，最终酿成惨剧。
图片来源：新浪微博
请问我们的立法者，如果非要对所有离婚案都实施强制性的规定，是照顾那5%草率离婚的人群重要，还是照顾远大于5%的家暴离婚人群重要？不去考虑保护家暴婚姻中的弱者，是立法者的严重失职；
考虑用强制手段来挽回「草率离婚」，是立法者的狂妄。哪一桩婚姻，只是因为多了强制性的30天冷静期，就突然又不离婚了？
从爱情到相处到提出离婚，当婚姻中出现这样的转折，必然已经在相当长的时间内积累了足够多的矛盾，这其中，最重要的决定婚姻命运的，不是时间长短，而是矛盾能否解决。
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如果离婚真是坏事，试问参与「离婚冷静期」的立法委员们，能否保证没有一个人离过婚，并且保证自己永远不会离婚？如果做道德劝诫的人，自己都没有遵守道德约束，凭什么要求普通人做到？最糟糕的立法表现在，一方面，立法初衷只为一小部分人的「改进」目的，且效果极为可疑；另一方面，立法同时引发了其他更大多数人的额外成本。立法者事先没想到，事后受到追问，不是反思并考虑去除条款，相反，只想着继续追加新的规定，用打补丁的方式勉强施行。「离婚冷静期」的强制规定出来以后，社会各方舆论四起，对这样一个相当幼稚的立法提出质疑时，全国人大常委会法工委相关负责人表示，「离婚冷静期仅适用协议离婚情形，实践中对于一方因对方实施家庭暴力原因而要求离婚的，一般是通过起诉离婚的方式，法院经调解无效，依法应准予离婚」。前面已经提到，因为家暴报警的比例不到10%，诉讼的比例也高不了多少。至于法院，诉讼中认定家暴的比例不足5%，诉讼离婚这条路本来就很艰难，而离婚的另外一条路，也就是协议离婚这条路，又多了所谓「离婚冷静期」的拦路虎。对于有家暴的婚姻，那些带着立法者「美好愿望」的立法规定，像一条条无情的绳索，紧紧缠绕在婚姻中最弱势的群体，增加她/他们摆脱噩梦的成本，把她/他们往绝望的道路上推。几乎可以断言，这样的法条出来后，还会带来两个可见的社会成本。既然离婚更困难了，那索性就不结婚了。这意味着，「离婚冷静期」的规定，虽然未必能阻止有问题的婚姻散伙，但肯定能让对结婚犹豫不决的人群直接停下结婚的脚步。
| 近十年，中国结婚对数的变化，明显一年比一年低。国内的结婚对数，从2013年开始，一直到2019年，已经是六连降，一年比一年低，到2019年首度低破1000万对。
无论是结婚数的下跌，还是离婚率的上涨，都反映了随着社会发展，人们在婚姻观念上的变化。这种变化，是自然的社会变迁，实在不必过于大惊小怪。人们越来越有自我观念，越发尊重个体的自我感受。当婚姻不合适时，通过离婚再寻找更合理的婚姻，这样的过程，道德上都不应该指责，更何况还想用法律来约束。
法律的约束只会让事情恶化。当离婚成本增大时，人们自然会在决定结婚时更谨慎，所以结婚率会被「离婚冷静期」这样的法条拉低，也是自然不过的事情。
其二，到2021年1月1日到来之前，离婚率也许会有一个小高潮。
这也好理解，过了2021年1月1日，离婚成本会变大，如果原本还犹豫要不要离婚的人，看到法条出台后，估计也就会下定决心，抓紧离婚。所以，综合以上种种论述，只说明了一个道理：一个糟糕的立法，不管处于何种初衷或动机，在实际落实中，效果只会与立法者的本意背反。
立法者希望挽救「草率离婚」，结果是草率离婚的人未必会不离婚，但因家暴想要离婚的，原本就离婚难，现在变得更难了，甚至会因此出各种层出不穷的凶杀案。
立法者想挽救婚姻，结果，会让更多人不敢结婚，同时让更多人抢在法条正式生效之前加速离婚。立法效果与立法初衷如此南辕北辙，这种立法，当然就是我们要评述的「糟糕的立法」。
讨论立法，还有一个非常重要的问题必须讨论，即：立法的目的，到底应该是什么？
立法，肯定不能拿「善意」当挡箭牌，去扩充政府干预私人生活的权力。
以一百年前美国宪法第18修正案为例，这条修正案正是著名的「禁酒令」。当时，美国全国范围内禁止酿造、运输和销售含酒精饮料。禁酒的原因很多，宗教人士认为喝酒是不道德的事情，工业大佬认为喝酒降低了工人的生产效率，还有人认为酒精阻碍了黑人的进步。酒品黑市繁荣，黑手党崛起，官员贿赂腐败盛行，假酒甚至导致民众失明甚至死亡。法律适得其反，美国国会只能又通过第21宪法修正案，废除了「禁酒令」。
| 「禁酒令」颁布后，民众将酒倒入下水道。
图片来源：Britannica糟糕、荒诞的立法，非但不能适应社会的演进，反而造成更严重的利益冲突。
美国经济学家弗里德曼（Milton Friedman）就警惕说：
「好意的人会推动立法，而一旦立法通过，政府中的掌权者是寻求权力的人，而不是怀有美好意图的人，这是两个十分不同的事情。」立法的目的，并不在于道德约束。道德是一个「选择」问题，而立法则是「强制」问题。对现代社会而言，法律与道德，各自的位置都非常清楚。法律是底线，道德是高限。法律要确保的是社会最基础的共识，法律之上，社会的道德选择可以是多元的。一项道德要变为法律，必须是这项道德取得了全社会的共识，成为底线共识，此时才能变成强制性的法律。法律相比于其他领域，更加保守和冷静，等到人们得到普遍共识之后，法律上才会最终变化。而「离婚冷静期」，从延续至今的巨大争议来看，它显然还不是社会共识。反而，婚姻自由写入宪法，它才是社会当下的基础共识。国家应该保护每个公民的自由与权利，这才是社会共识。而为了防止个体受到侵害，国家权力必须受到规范和约束，这才是立法的目的。法律在国家和个人之间划出边界，区分出公域和私域。如果公私不分，国家介入个体私事，不管其动机和主张有多好，事实是只会留下惨痛的后果。早在三百年前，英国哲学家洛克曾言，政府的目的是保护财产，立法的目的是保护民众的利益，如果立法者背离了这一目的，民众有权拒绝。他在《政府论》中说：
「立法权是一种为特定目的而行为的委托性的权力，当人民发现立法行为与人民因信任而赋予给他们的权力相背时，人民仍然保留了收回或改变立法权的绝对权力。」
19世纪的英国哲学家约翰·密尔在洛克的基础上认为，政府的目的是防止其他人伤害个人，政府从来没有权力为个人的利益干涉个人。| 约翰·密尔，英国哲学家、政治经济学家，其著作《论自由》影响深远。
图片来源：Fine Art America
这才是现代社会「最低层次的基础共识」，是立法的原则与基础。只要是头脑清醒的现代人，不会否认这些常识。所以，现代立法的目的正是防止公权力介入个体私域，展现它的「关怀」。婚姻大事，婚姻中人自有主意，需要「冷静期」的，恰恰是那些胡乱立法，侵害公民自由的立法者。Why China’s divorce law is so controversial. The Economist， 2020.
[英] 约翰·洛克. 政府论（下篇）. 叶启芳、瞿菊农（译）. 商务印书馆，1964.
[英] 约翰·密尔. 论自由. 许宝骙（译）. 商务印书馆，2005.
2016-2017年司法大数据专题报告之离婚纠纷. 中国司法大数据研究院，2018.
杨沛霆. 离婚冷静期「三思」：社会维度、法律维度与人性维度. 法律读库，2020.▽更多精彩内容▽
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