一条可能让川普翻盘的法律途径

几乎全世界人都知道了，川普并不想承认败选。

也许在很多人看来，川普是在「胡搅蛮缠」。但要知道，只要大选的程序还没走完，选举人团并未正式投票选出总统。理论上，川普确实有扭转「拜局」的可能性。

在法律程序下，不管自由左派媒体如何嘲笑他，他有这个权利。

而且甚至有机会。

如果能抓住三个时间窗口，走法律途径，川普还有最后的翻盘机会。

不过，这条路子，既有可能成为川普保住总统之位的契机，也有可能成为美国宪法的危机。

时间窗口一：12月8日

由于大选日之后可能发生选举争议，各州处理完争议，确认本州选举人团的归属需要时间。因此，法律规定，大选日之后，12月的第二个星期三之后的第一个星期一为各州选举人聚会投票的时间，今年的日期为12月14日。

而在此之前的6天，也就是12月8日，各州选民的投票结果将被视为最终结果，州长需要确定本州的选举人名单，制作选举证书。

从大选日到各州确定选举人结果的截止期限（今年为12月8日），被称为「安全港」，选举争议需要在此期间解决掉。

根据美联社（AP）的统计数据，截止目前（美国时间11月11日），美国50个联邦州已有48个完成了选民计票。

按照规则，选举人团必须代表本州民意，进行总统选举投票。从大选日选民的投票数据，能推断两位总统候选人将赢下的选举人票各是多少。

目前的数据是：拜登290票，川普217票。

| 美国时间11月11日，川普赢得阿拉斯加州3张选举人票。而在此之前，在北卡罗来纳州、佐治亚州以及阿拉斯加州计票未完的情况下，拜登已以290张选票宣告了选举胜利。

图片来源：Google

但这个数据仍可能有变数。

川普可以在安全港期限内，通过法律诉讼来改变关键州的选民投票数据，这也是川普团队正在努力做的事。

目前，川普已在宾夕法尼亚州、内华达州、密西根州、佐治亚州、亚利桑那州提起十多场法律诉讼。

这五个州中，已有四州计票完成，均为拜登获胜，佐治亚州未完成重新计票（由于候选人得票数差距过小，已开启重新计票），但数据显示拜登微弱领先。

为了改变关键州的选票数据，川普采取了两个策略：

（1）以「选举舞弊」及「选票差距过小」为由，要求重新计票；

（2）否认「邮寄选票」的合法性，主张大选日（11月3日20点）后到达计票中心的选票不合法，并停止统计邮寄选票。

对于「选举舞弊」这项指控，目前并无任何法律证据能直接证明，我们在此前的文章也说明过，美国的选举运作能最大限度地避免大规模选举舞弊。

不过，川普的大量支持者相信这一说法，聚集在计票站，示威抗议。

| 川普的支持者在密歇根州的一处计票站外示威抗议。

图片来源：路透社

网络上流传甚广的密歇根州「死人投票」，也被证实子虚乌有。

比如一篇帖子里列举到一位男子已过世的父亲「投票」，实际上是因为这位男子正好与父亲的姓名完全相同，地址也是同一个，加上投票网站的技术问题，被计入其父亲的选票。但当地选举工作人员已及时更改纠正。

类似的「死人投票」，基本都属于小规模技术故障，比如网站登记出生日期出现问题，选民会随便填一个出生日期，导致「已死之人还在投票」的奇特现象。

而上述这些问题，在统计选票时得已解决。

那么，重新计票就能改变川普的选票结果吗？

可能性微乎其微。

大选计票有着精密的流程，虽然会出现一定的偏差，但微弱的偏差并不足以改变选票的差距，导致选票结果大逆转。如佐治亚州由于票数百分比差距过小，已开启了重新计票，但目前拜登仍以一万余张的微弱领先，似乎并不能改变最终结果。

邮寄选票的合法性呢？

由于疫情影响，民主党号召选民通过邮寄选票的方式进行投票，而共和党始终反对邮寄投票。在最终的大选投票中，支持民主党的选民更多选择邮寄投票，共和党选民多选择了现场投票。

这就造成在11月3日大选当天，川普数据一开始显示相对领先。但随着邮寄选票不断到达，局势开始出现逆转，最终拜登在47个州计票完成的情况下率先达到法定的270票。

| 加州洛杉矶的一处邮寄选票处理中心

图片来源：AFP

川普目前在各州提起的诉讼，胜诉可能性都较低，有的地方被驳回，没有予以立案。

比如让宾夕法尼亚州的费城停止计票，已被联邦法官驳回；

比如让内华达州克拉克县停止自动签名验证机计票，也被联邦法官驳回；

......

那么，川普能通过诉讼，让最高法院判定晚于11月3日20点到达的选票不合法，不能计入统计，从而让拜登失去选票吗？

一些媒体和民众也倾向于认为，算上川普刚任命不久的巴雷特，最高法院现任9位大法官中，共有6位为保守派，一旦最高法院介入选举，裁决很有可能会偏向川普。

| 美国联邦最高法院现任9位大法官；左四为巴雷特，2020年9月26日由川普提名，2020年10月26日由参议院通过提名。

图片来源：Vox

但从美国的司法实践来看，这几乎不可能。

自从马歇尔大法官利用违宪审查权判定「马伯利诉麦迪逊案」，在实践上真正确立司法与行政、立法三权分立后，美国的司法系统一直保持独立，从未有过例外。

也就是说，别管最高法院大法官在成为「九人」之前是什么身份，什么党派，一旦做了终身大法官，他所要宣誓效忠的就是美国宪法，而不是某一位总统，或者某一个党派。

这也是最高法院大法官终身制的好处，大法官们无须担心行政权力的报复，只需要以专业性去应对任何复杂艰难的判决即可。

而且，最高法院不会去「判决」总统宝座花落谁家，这将意味着司法凌驾于行政权之上，违背了三权分立的原则。

即便是2000年的大选争议，共和党候选人小布什与民主党候选人戈尔一路从佛罗里达州法院打到最高法院，最高法院也只是以5比4的判决推翻佛罗里达州法院的裁决——仍然是在司法系统里进行裁决，绝不越雷池一步。

需要注意的是，小布什最后赢得大选，是因为佛州法院的裁决在司法上被否定，而其中一个关键原因就是戈尔提起的部分地方第二次重新计票主张，无法在安全港到期前完成。

此外，最高法院并没有直接裁定小布什获得佛州选举人票，也没有判决总统归小布什。

就此而言，如今最高法院介入裁决邮寄选票是否合法的可能性，仍然很小。

这是因为，规定邮寄选票在选举日后到达仍旧有效（各州规定的最后日期不同），本就是在今年选举前各州已通过的规定，如不能判定州选举存在违宪行为，川普希望的最高法院裁决就不会出现。

由此看来，川普想要直接改变争议州选票这一策略，成功概率实在不高。

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时间窗口二：1月6日

改变选票结果的可能性极小，如今的法律诉讼，也许更多的是在制造舆论效果。

而川普在不多的时间内，将面临第二个时间窗口，那就是1月6日，国会的联席会议上，计算各州提交的选举人团票数。

这时的情况略微复杂。

第一种情况：12月8日安全港期限过后，争议州能够明确自己所在州的选举人。

此时又有两种可能：

（1）538位选举人按照现有结果投票，拜登胜，全剧终；

（2）部分选举人选择背弃本州民意，转而投票给川普。

| 2016年大选中，亚利桑那州的选举人团将票投给了川普。

图片来源：AP

但这样的概率又有多大呢？

今年7月，美国最高法院针对2016年大选出现的失信选举人情况作出裁决，选举人应当根据本州的民意进行投票，失信转投他人，将会受到所在州的司法惩罚。

除了法院的判罚，失信选举人还会被其所宣誓效忠的政党所抛弃，永远失去政治声誉。

失信的成本如此之高，几乎没有人敢拿自己的政治前途去和民意做赌。

比如，宾夕法尼亚州共和党便已表示，他们将尊重人民的选举结果。

第二种情况：12月8日后，关键州争议未定。

如果到了12月8日，州内仍未就选举结果向国会提交统一意见，那么，在1月6日的联席会议上，就有可能出现一个州提交两份选举人团名单的情况。

来看看北卡罗来纳州、宾夕法尼亚州、密歇根州、威斯康辛州这四个关键州，虽然州长均来自民主党，但州议会却由共和党占多数席位。

如果共和党在「选举舞弊」「邮寄选票」等问题上与民主党僵持不下，那么，州议会与州长就无法最终达成一致意见，提交两份选举人团名单成为可能。

这时，逻辑上又有两种情况：

（1）国会对两套名单都不认，关键州选举人团缺失，可能会使拜登与川普的选票均不足270票。

这时候该怎么办呢？

按照法律规定，这时将由国会选举新一任总统。

根据美国宪法第十二条修正案的规定，当选举人团无法选出新总统时，将由众议院直接投票选举总统：

「如无人获得过半数票，众议院应立即从被选为总统之人名单中得票最多的但不超过三人中间，投票选举总统。但选举总统时，以州为单位计票，每州代表有一票表决权。2/3的州各有一名或多名众议员出席，即构成选举总统的法定人数，选出总统需要所有州的过半数票。」

| 美国宪法第十二条修正案对总统选举所做的规定。带星号涉及副总统代行总统职位的条文规定，已由美国宪法第二十修正案修正，下文将会讲到。

图片来源：Archives.gov

虽然众议院是民主党占多数，但是美国宪法第十二修正案规定，众议院的投票是以州来计算，一州一票。

谁胜谁负，还不好说。

但就这次与总统大选一起进行的国会改选来看，共和党在众议院大约能占26票（超过50票的半数，不过仍有变数）。

不仅在国会级别上，共和党在众议院占优势，从州议会层面而言，共和党也具有优势，共和党应该能控制30个州，民主党约控制19个。

这无疑是川普最有可能翻盘的机会。

尽管众议院按照州来投票，也有可能出现一些法律上的争执，但这也是在众议院解决总统选举争端的唯一机会。

假如川普没有抓住这个机会，或者众议院始终无法达成共识，持续往后走法律程序，美国宪法的危机就会逐步暴露出来。

（2）国会面对两套选举人名单，产生争议。

美国宪法第二条规定：

「选举人须开列名单，写明所有被选人和每人所得票数；在该名单上签名作证，将封印后的名单送合众国政府所在地，交参议院议长收。参议院议长在参议院和众议院全体议员面前开拆所有证明书，然后计算票数。」

（ And they shall make a List of all the Persons voted for, and of the Number of Votes for each; which List they shall sign and certify, and transmit sealed to the Seat of the Government of the United States, directed to the President of the Senate. The President of the Senate shall, in the Presence of the Senate and House of Representatives, open all the Certificates, and the Votes shall then be counted. ）

也就是说，美国宪法只规定了参议院议长（目前为副总统彭斯）要在会上 「打开 」各州送来的选举人选票的所有证书，然后「进行计票」。

打开选举人票的是参议院议长，这规定得很清楚。

但是，美国宪法和宪法修正案都没有明确规定，到底应该由谁来计算选举人票，是整个国会？参议院议长？还是其他行为人？

也就是说，如果争议州提交了两套选举人名单，应该计算哪一份，以哪一份作数，存在争议的空间。

这个问题，美国宪法专家拉里·戴蒙德（Larry Diamond）和爱德华·弗莱（Edward B. Foley）两人今年9月在《大西洋》杂志上发表了一篇文章，题为《美国选举法的致命缺陷》（The Terrifying Inadequacy of American Election Law），文中分析了当出现两份选举人名单时的可能后果。

这又会有两种情况：

一种是参议院议长（副总统）彭斯来决定。彭斯显然会选择支持川普和自己连任总统、副总统职位的选举人名单。

一种是众议院议长佩洛西主张国会确定不了，应该交回给各州州长决定。前面也提到，几个关键摇摆州（北卡罗来纳州、宾夕法尼亚州、密歇根州、威斯康辛州）的州长都是民主党人。

如果双方寸步不让，必然形成僵局。

依据1887年的相关法律规定，国会联合会议开选举人团票时，必须按照字母顺序一个个开，一旦某个州有争议，计票卡壳，不能直接跳过这个州，开其他州的选举人票。

最后的可能结果就是，1月6日各州选举人团的选票由于卡壳被暂停，无法选出总统。

而国会参议院议长与众议院议长又各执一词：彭斯坚持川普获胜连任，佩洛西坚持拜登胜利。

这个僵局，如果持续到下一个时间窗口，也就是1月20日，美国将面临巨大的宪法危机。

时间窗口三：1月20日

1月6日的国会联席会议，如果无法选出总统，双方僵持不下，那么，到了1月20日在任总统到期后，就会出现戏剧性的一幕。

佩洛西会坚持由于到期没有选出总统，原来总统与副总统任期已满自动失效，而国家不能有元首「空白期」，因此按照《美国法典》里的规定，应该由众议院议长暂代总统职位、直到选举争议得到解决：

「如果由于死亡、辞职、被免职、能力不足或不合格等原因，没有总统或副总统来履行总统职务的权力和职责，那么众议院议长在辞去议长和国会议员职务后，应代理总统职务。」

（If, by reason of death, resignation, removal from office, inability, or failure to qualify, there is neither a President nor Vice President to discharge the powers and duties of the office of President, then the Speaker of the House of Representatives shall, upon his resignation as Speaker and as Representative in Congress, act as President.）

但彭斯也会宣称，川普应该连任，而且没有任何证据能够表明，总统或副总统无法履行职责。

到时候，如果国会无法达成一致意见，就会出现两个美国总统的局面：川普在参议院议长彭斯的支持下宣称连任总统；佩洛西坚持声称没有选出总统，需要由众议院议长，也就是她本人代行总统职责。

美国宪法，也会因此遭受前所未有的危机。

可以说，川普的总统任期，给美国以及世界带来前所未有的冲击，连美国宪法也未能幸免。

但如果认为美国的民主就此葬送，美国将会因此而撕裂，却也太过悲观。

要知道，美国制度的坚韧，不在于遇到多大、多难、多奇葩的问题，而在于遇到问题后有修正的能力。

这也是美国宪法颁布以来，二百多年间，陆陆续续有那么多条宪法修正案的原因。

权利法案几乎伴随着美国宪法一起诞生，权利法案包括了前十条宪法修正案，涵盖了美国当时修宪时遇到的各种反对意见；

1796年与1800年的总统选举，也遇到了严重挑战，最终产生了宪法第十二条修正案；

美国南北战争，这场内战结束后给美国带来了三条宪法修正案：第十三条、第十四条、第十五条修正案；

第十九条修正案，保护了女性的选举权。

第二十二条修正案，限制了总统任期。

......

一直到宪法第二十七条修正案。最有意思的是宪法修正案还可以被废除，比如第十八条修正案，曾经规定了在美国禁酒，1920年生效，在导致了无数社会问题后，到1933年被废除。

简单说，每一次危机，其实都是一次修正制度的机会。

也许很有可能，这次总统选举最终出结果后，国会会因为川普挑战出来的宪法危机，再出一个宪法修正案也说不定。

对这样一个有法治规则的社会，其实不用太过担心它能承受的撕裂。

即便是川普想要翻盘，也只能走法律程序。

武力政变？就算他想，也要有人愿意配合。这在美国出现的概率，不说完全没有，但是很低很低。

规则意识，深入骨髓。

美国社会与第三世界民主的本质不同，应该就在于这种程序正义的精神。

如果一个社会，人人都自觉是正义化身，唯恐被其他邪恶势力占优势，于是在「道德」的驱使下，为了去除不正义的力量，一切都可以为我所用，什么规则程序都不必遵守。

在正义与非正义的战争中，为了自己坚守的「实质正义」，还谈什么规则，谈什么程序正义。

于是，第三世界国家的民主过程，就会在这种实质正义的争吵中，整个国家同归于尽。

今天，我们以外国人身份观察美国，应当知道美国这股隐性的遵守程序正义、尊重规则的力量，应当知道这股力量的大小，就来自于对程序正义的普遍信任。

所以，不必激动，好好隔岸观火、观摩大戏即可。■

参考资料

Larry Diamond & Edward B. Foley. The Terrifying Inadequacy of American Election Law. The Atlantic, 2020-09-08.

Graham Allison. Donald Trump's Stealthy Road to Victory. National Interest, 2020.
Fareed Zakaria. Trump could stay in power even if he doesn’t win the election. The Constitution allows it. Washington Post, 2020.
Tom Rogers, Timothy E. Wirth. How Trump Could Lose the Election—And Still Remain President. Newsweek, 2020.
Amy Davidson Sorkin. Trump’s Legal Strategy for Challenging the Election Is One More Trumpist Fantasy. New Yorker, 2020.
美国大选2020：最终谁当总统是否可能由法庭决定. BBC News, 2020.

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