强奸入罪中最复杂的一个问题
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这句话里面的关键是「违背妇女意志」。
只要认定男性是在「违背妇女意志」的情况下与女性发生性关系，就可以定罪。
但是复杂的是，什么叫「违背妇女意志」？
「违背意志」显然是很不容易被实证的心理学描述，它描述的是一个人的心理活动。
而且，几乎没有人能准确说出什么是「意志」，更遑论「违背意志」。
更复杂的是，性侵犯罪（包括强奸）大多数情况下都发生在私密空间，当事人往往只有两个，没有证人，也很难取证。
在这种情况下，单单凭借一方的意志，判另一方有罪，似乎说不通。
何况，「违背意志」在逻辑上并不等同于「不同意」。
在生活中，我们常常会同意去做一些「违背意志」的事情：
学生不想写作业，但迫于老师压力还是写了，这是违背学生意志的；
商人不想交税，但还是交了，这是违背商人意志的；
同样，性工作者在工作的时候也有时候会「违背意志」。
还有，当一名女性不想和男性发生关系，但由于男性可以改变她的前途命运，她还是同意了，这也是「违背意志」。
「违背意志」发生在心里，没有人能通感，也无法测度。
而如果情节特别恶劣，如强奸多人、公共场所强奸、轮奸、致被害人死亡或重伤等，则将处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
有如此严重的后果，就迫使在判定强奸罪之前，必须搞清楚女性在和男性发生关系的时候，她究竟是同意的，还是不同意的。
同意或者不同意，似乎是比「违背意志」更加准确和规范的用语。
可是，人与人的交往如此复杂，女性在和男性发生性关系的时候，未必要先郑重其事地说自己是否同意，而且即便嘴上同意，也未必就意味着同意。
对此，应该采取什么样的原则和方式呢？
这就涉及到了强奸入罪中最复杂的一个问题：「同意制度」。
罗翔曾经出版过一本书，就叫《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》。
◆ 《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》
出版时间：2020年12月
在「一席」中，罗翔也做过一次40分钟的讲座，专讲「性侵犯罪中的同意问题」。
◆ 罗翔：性侵犯罪中的同意问题
罗翔认为，古往今来，在世界范围内有四种关于何为「不同意」的标准。分别是：
1.最大限度反抗标准
2.合理反抗标准
3.「不等于不」标准
4.肯定性同意标准
◆ 德斯雷与泰森。
泰森作为选美比赛的评委，在比赛后和德斯雷·华盛顿一起吃饭，之后带着她回自己下榻的酒店，在路上两人还有亲吻行为。到了家里后，二人又一起看电视，当泰森想与其发生关系时，华盛顿明确地说了「不」。
最后，泰森被判有罪，并入狱三年。
当然，这一案件至今也有一些疑窦，如当时宾馆的厕所里就有电话，华盛顿可以给柜台打电话求助，而实际上她没有进行这一行为。还有，华盛顿在过去就有控告前男友性侵的记录，以及泰森直到最后也没有认罪。
「不等于不」标准是对女性的保护，这种保护也许不是每一次都能做到绝对公平，但却可以避免更多的不公平。正因如此，这一规则还是被更多国家接受，并成为性侵犯罪的一个基本规则。
相对于这一规则，「肯定性同意标准」更进一步，对女性的保护更强。
所谓肯定性规则，就是「是等于是」（Yes Means Yes），意思是，只有得到女性肯定性的同意，才可以进行性行为。如果女性沉默，也意味着说不。用罗翔的话说就是：
「如果女方没有对性作出肯定性的同意，那就要视为一种拒绝。」
罗翔说他曾碰到过一个案件，一个男孩和女孩谈恋爱，其间没有发生性关系，到了考试前女生想要结束恋爱先考试，考完再说。
男孩第二天找到女孩，带她到了一个郊外，并脱下自己的裤子想要发生性关系，并意图脱女孩的裤子。这个时候女孩骂了男孩，男孩立刻停止，并跪地求饶。
用一般朴素的常识来看，男孩是自愿放弃了性行为的愿望，比起犯法，更像是男女朋友交往中的一个事件。但最后这个男孩却被判处两年有期徒刑。
如果按照这样的思路来看，很多男性在和女性交往的过程中就已经在犯罪了。「是等于是」的打击面实在有些太大，有过激的倾向。一般情况下，使用「是等于是」原则的确可以最大程度地保护女性，但对于男性又未免过于苛刻。
即便这样，「是等于是」却可以运用在某一些性侵犯罪中，比如奸杀案、奸尸案和迷奸案中，因为死去和昏迷的人无法同意或者不同意。在这种情况下，酌情使用「是等于是」有利于公平与正义。
上述四种标准，除了「最大限度反抗标准」以外，其他三个都有比较合理的适用范围，各有优缺点。但没有哪一个规则可以适用于全部的性侵犯罪。
之所以至今没有唯一的标准来确认强奸这类性侵犯罪，是由于人性太过复杂，人类生活更是如此。
面对复杂的人性与人类行为，法律很难做到尽善尽美，永远正确，但法律至今也是人类所有手段中最接近实现公平、正义的手段。
而想要保证法律良好运行，找到规则与案件的最佳对应关系，一个必要的前提，就是程序正义（此前我们在《都美竹与吴亦凡的决战》中做过分析）。
之所以要保证程序正义，就是对人类理性有限性的一个承认。
作为社会中的一份子，我们每个人都希望善有善报、恶有恶报，我们都希望追求结果正义。
但是，如果为达目的不择手段，为了结果正义而破坏程序正义，往往会适得其反，造成更多冤假错案。
人类理性的有限性决定了，人在选择一个手段来实现结果正义的时候，没有人知道最终结果是正义的，还是非正义的，两种可能都存在。
既然我们无法预期结果是否真的会正义，那么只能保证程序至少是正义的。
比如，我们不能非法取证，不能威逼利诱，不能屈打成招。这是因为如果我们用了这些不正义的手段，结果可能正义，可能不正义，而即便结果真的正义，由于我们手段的不正义，也就不会是正义的。
程序正义不一定能使结果也正义，比如辛普森案和周立波案，人们明知他们不是无辜的，却无奈只能认定其无罪。
◆ 1995年6月15日，美国著名橄榄球明星辛普森（O. J. Simpson）在法庭展示关键证据，一双「太紧」的手套。由于证物的错误采集，长达九个月的马拉松式审判无果而终，辛普森被判无罪。后人常常把这起案件当作刑事诉讼坚持程序正义而失去结果正义的案例。但在后来的民事诉讼上，辛普森不得不拿出数千万美元的巨额赔偿。
但程序正义仍是最接近实现相对正义的唯一手段。
在性侵犯罪中，程序正义更为重要。
由于性侵犯罪的私密性与取证的难度，它也更容易在程序上出现问题。
这样的判决，也许的确使某一个犯罪分子得到了惩罚，却污染了法律的源头，为未来埋下无穷无尽的隐患。
法律的精神，在于坚守底线而非划定高度，同时，法律也要服从于常情常理，更要与人们的偏见作斗争。
只有这样，一个社会才能因为一个判决的出现而进步，使正义播撒于人们的心底，融于人们的经验。
而人们的经验，恰恰是法律精神不竭的动力。
正如美国霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes）所说：
「法律的生命不在于逻辑，而在于经验。」（The life of law doesn't lie in logic, but in experience.）■
参考资料
罗翔.刑法中的同意制度:从性侵犯罪谈起.云南人民出版社, 2020年.
吴亦凡:从顶流到涉嫌强奸.新周刊, 2021-08-01
阻止强奸的第一步，是将其定义为犯罪.果壳, 2021-07-31.
致都美竹们:熟人醉酒强奸的证据收集指引.正谦法律, 2021-07-31.
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◆ 9:30-11:30
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