第六届之江立法论坛研讨实录 | 上篇
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2023年6月3日，由浙江立法研究院、浙江大学立法研究院（以下简称立法研究院）主办的第六届“之江立法论坛”在杭顺利召开。本次论坛设置了开幕式、主旨演讲、圆桌讨论、主题发言和闭幕式等环节，汇聚了国内从事数据要素相关理论和实务研究的专家学者，围绕“数据要素市场化的法治保障”的主题，进行了充分且热烈的讨论。
开幕式
在论坛开幕式环节，全国人大常委会法工委经济法室主任岳仲明，浙江省十二届人大常委会党组书记、副主任王辉忠，浙江大学副校长、教授黄先海受邀致辞。
岳仲明主任指出，数据作为新的生产要素，是数字经济深化发展的核心引擎，已成为国家基础性战略资源。数据制度建设事关国家发展和安全大局，近期中央印发的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”）为激活数据要素价值创造和价值实现提供了基础性制度保障。在此背景下，本次论坛聚焦“数据要素市场化的法治保障”的主题很有意义。而后，他介绍了《数据安全法》和《个人信息保护法》两部数据领域的重要法律，全国人大常委会法工委结合立法工作加强对数据权属、产权制度的研究，也形成了一些研究成果。他提出，应坚持实践先行，在不断探索总结经验的基础上，健全完善相关立法。同时，为实现数据要素的市场化，还需要研究解决在数据流通过程中存在的一系列阻碍和问题。最后，岳仲明主任表示，希望与会嘉宾通过研讨交流碰撞出智慧火花，预祝大会取得丰硕成果。
王辉忠主任在致辞中首先对“之江立法论坛”表达了认可与肯定。围绕本次论坛的主题，他指出，党的十八大以来我国把发展数字经济上升为国家战略，深入推进数字中国建设，先后出台了《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》《数字经济发展战略纲要》等重大战略规划，特别是不久前中央印发了《数字中国建设整体布局规划》，国务院机构改革方案也提出组建国家数据局，为数字经济高质量发展指明了方向。他进一步指出，浙江省立足“两个先行”，不断加强数字经济高质量发展强省建设，努力为建设数字中国贡献更多浙江的智慧和力量；在数字立法领域，浙江一直走在全国前列，先后出台了《浙江省公共数据条例》和《浙江省数字经济促进条例》两部地方性法规。在这两部法规的制定过程中，本次论坛的主办方浙江立法研究院、浙江大学立法研究院都深度参与并提供了智力支持，做出了应有的贡献和努力，发挥了突出作用。最后，他预祝本次论坛圆满成功。
黄先海副校长代表浙江大学对本次论坛的顺利召开表示了诚挚的祝贺，并向到场的领导嘉宾表示了热烈欢迎。他指出，近年来，数据要素及其市场化配置改革受到党中央、国务院高度重视。加速数据要素市场化进程，形成以市场为根本的数据资源体系，实现以数据流促进生产、分配、流通、消费各个环节高效贯通，是新时代加快完善社会主义市场经济体制的重要目标。建立完善的数据要素市场，离不开法治体系的保障。浙江省的数字经济走在全国的前列，浙江省数字经济的立法也走在全国前列，为中国作出示范。在这一轮数字经济专项整治的过程中，还有很多理论问题需要进一步研究探索，如在数字经济领域，对垄断的理解、对个人所得税与企业所有税的界线等都应该有新的认识，这样才有助于激发数字产业的创新与动力。因此，希望无论实务界还是学理界都能很好地发声，提出更多真知灼见，推动本次研讨会取得丰硕成果，为真正促进数字经济的发展，促进新生产力的发展共同努力。
第一单元
主旨演讲环节由浙江省政府特约研究员、浙江省人大法制委员会原主任委员丁祖年主持，北京大学法学院教授王锡锌与上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长、讲席教授孔祥俊发言。
王锡锌教授以“反思数据要素流通规则的架构路径”为题，提出，对数据要素市场化的法律架构，可以考虑摆脱数据确权的单一化路径依赖，转而把降低数据的交易成本作为规则建构的核心；同时，考虑建构数据产权保护的财产规则、责任规则、管制规则相结合的体系。围绕这一核心观点，王锡锌教授从四个方面展开了阐述：第一，当前数据要素确权或者数据权益配置中存在路径依赖问题。第二，“数据二十条”虽然体现了顶层设计对数据要素权益配置的精细考量，但其对数据要素的权利配置思路仍未摆脱对数据产权财产保全规则的路径依赖。第三，当前数据要素市场的法律架构核心，不在于对财产规则一步到位的设置，而在于如何更有效地降低数据流通交易的成本。第四，“卡梅框架”区分了产权保护的财产性规则和责任性规则两套规则，并引入了科斯的社会交易成本概念作为产权保护规则的选择标准，对于当前中国数据要素市场化的法律规则构建有以下两个方面的启发：一是规则建构的核心应当从单一的权属界定转向对交易成本的控制；二是在当前数据交易成本居高的情况下，为了促进数据交易、提高资源配置的效率，应当把规则建构的核心聚焦于对责任规则而非财产性规则的建构上。
孔祥俊教授以“公开数据权益保护的实践观察与产权制度构建”为题，聚焦知识产权领域，从实践和学术研究两个方面展开了论述。首先是对我国数据权益保护的实践观察。当前数据权益的司法保护已完成了较为丰富的积累，且主要发生在知识产权领域，除少量权益以知识产权或商业秘密的方式予以保护外，大部分司法保护是通过《反不正当竞争法》完成的，主要体现为受保护的对象均属商业（企业）数据。孔祥俊教授指出，通过著作权和商业秘密的方式保护大数据背景下的数据权益是非主流性的保护路径，因此当前对数据权益的反不正当竞争保护可理解为是一种事后的、个案的保护，是过渡性的选择。随后，孔祥俊教授从学术视角探讨了商业（企业）数据的产权制度建构问题，他指出：其一，立足于弱权利的法律定位，公开数据保护应当采取一种权益保护式，即固化和上升为一种特定化的权利，围绕权利保护进行制度构建。其二，围绕权利定位建构系统性的保护制度，明确权利的构成要件、权利主体和权利范围、侵权行为和侵权责任、侵权的豁免和例外等内容。其三，关于目前反不正当竞争法保护的可行性，他提出反不正当竞争法有权利“孵化”功能，可以适时针对数据保护开展专门立法。
会议进入圆桌讨论环节。该环节由浙江大学本科生院教学研究处处长、立法研究院执行院长、教授郑春燕主持引导，上海市人大常委会法工委原主任丁伟，浙江省人大常委会办公厅一级巡视员尹林，每日互动股份有限公司董事长、总经理方毅，阿里云法务副总裁屠剑威，浙江大学人工智能研究所副所长、教授郑小林，浙大城市学院法学院院长、浙江大学光华法学院教授、立法研究院副院长范良聪六位嘉宾先后发表了自己的见解。
丁伟主任主要围绕如何把握地方立法空间的问题展开了论述。近年来，中央非常注重数据要素的发展，国家层面的相关立法进入了快车道，各个地方也先后出台了重要的地方数据条例。完备的法律规范是法治保障的前提，应当以良法确保善治。他指出，地方立法本应着力于促进数据要素的价值释放，但前提是拥有数据要素产权清晰、权利属性明确和数据要素交易规则完善的上位法，然而这一前提正是当前所缺少的。《上海市数据条例》在立法过程中曾多次向全国人大财经委、全国人大常委会法工委请示沟通，力求相关制度设计与上位法不抵触。就上海市的地方立法经验来看，在国家法制统一的原则下，地方立法仍有一定的探索空间：第一，破除思维定势的束缚，在立法思路上准确理解“不抵触”的内涵。第二，破除陈规戒律的束缚，在立法方式上努力释放地方立法的功效，体现地方立法的针对性和有效性。第三，要破除路径依赖的束缚，在立法依据上积极挖掘地方立法的政策依据。
尹林主任着重从六个方面介绍了浙江省在数据要素市场化立法方面的探索：第一，通过《浙江省数字经济促进条例》对“数字经济”的内涵进行界定，对数字基础设施和数据资源开放共享、数字产业化、产业数字化、治理数字化和市场主体培育等作出规定，构建数字经济基础制度。第二，在《浙江省公共数据条例》立法中拓展“公共数据”范围，为党政整体智治的数字化改革提供基础资源支撑，并推动公共数据赋能经济社会发展。第三，明确公共数据平台建设规范，按照“六个一体化”的要求建设省市县三级公共数据平台，建立全省统一的公共数据管理规则，加强数据资源整合和集约管理，促进数据资源高效配置供给，支撑省域治理体系和治理能力现代化。第四，推动公共数据共享开放，激活数据要素市场。明确公共数据以共享为原则、不共享为例外，助推公共数据跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务有序流通和共享。建立公共数据有序开放制度，要求制定开放目录和开放清单，明确开放范围和重点，提升公共数据资源配置效率。第五，建立公共数据授权运营制度，明确授权运营单位可以利用和加工依法获取的公共数据，对加工形成的数据产品和服务可向用户提供并获取收益，从法规层面对数据资源持有、数据加工使用、数据产品经营作出制度安排，先行探索数据产权“三权分置”制度，积极推动数据创造价值。第六，健全公共数据安全管理规范，加强数据全生命周期的安全保护和合法利用管理。为更好发挥数据生产要素作用，尹林主任还提出了三个拓展问题：一是中央国家机关驻地方管理机构的数据共享问题；二是如何在法治框架下实现数据流通与数据安全之间的平衡，最大限度释放数据红利；三是长三角一体化区域在数字基础设施共建共享、公共数据标准统一、数据资源共享开放等方面加强协作，更大力度推动数据跨区域流动。
方毅董事长以阿凡提的故事作为开场，生动形象地说明了数据的非独占性。他指出，产业界最关心的是如何明确合法性的红线。在《数据安全法》和《个人信息保护法》两部法律出台之前存在的问题是红线不清，而两部法律出台之后存在的问题则是场景不明。随后，他归纳出“数据可用不可见”和“数据可用不可拥”两种数据流通类型：所谓“数据可用不可见”，即实践中通过对敏感个人信息进行去标识化的处理，使得经迭代的向量数据而非具体的隐私数据大量存在；“数据可用不可拥”则可将数据的获取类比为去电影院看电影，可以使用但不能拿走，这一场景下的数据与知识产权有较多的相似性。此外，他将数据价值的转化类比为核材料能源化，认为应当像对待核材料一样对待数据——实现数据价值转化的过程应类似于在确保没有核辐射泄露情况下能量高效输出的过程。最后，他又对公共数据开放的动力问题以及人格信息从其他数据中剥离等问题分享了自己的观点。
屠剑威副总裁结合行业实践提出了两个观点。首先，在数据流通领域，应建设弹性包容的立法和监管机制。他指出，实践中存在的突出问题，是数据各方的安全责任边界不明确，在责任承担上缺乏稳定的预期。从行业实践来看，作为数据资源持有者基于其对“穿透责任”的担心，往往会在风险把控上更保守并在法律法规基线之上倾向于对数据需求方提出过多过严格的管控要求，从而使得数据流通在起点处就失去了动力并影响到数据流通的效率。因此，流通过程中的风险需要更清晰的责任划分。针对这一突出问题，他从立法和监管的层面提出了几点建议：一是建立负面清单机制，明确哪些数据是禁止、限制或鼓励流通的，帮助各方参与者形成清晰的预期；二是在监管红线之上，加快建立包容创新的容错纠错机制，以及尽职免责、弹性包容的制度。其次，他指出，与数据要素市场相关的隐私计算、数据沙箱等技术创新领域目前仍处于发展初期，技术水平良莠不齐，缺乏统一的规范性和标准化机制，因此需要更多的监管规则和立法引领，不仅可以规范技术市场化应用，还能降低数据交易各方在数据流通中的安全性、合规性顾虑和交易成本。
郑小林教授首先以ChatGPT作为切入点，指出当前大数据发展过程中面临数据要素的需求挑战、数据产出的版权问题以及数据模型的可解释性的挑战；同时，他梳理了ChatGPT出现以后显现的一些现象与观点，例如，欧洲很多国家以影响到了个人数据安全与国家安全为由要求下线ChatGPT、学术界也不允许ChatGPT生成的文章进行发表、有观点提出单纯基于数据和算法得到的结果是存在偏见的。接着，郑小林教授结合“数据二十条”、《数据安全法》《个人信息保护法》等指出法律法规是数据发展的重要支撑，具体而言，在原始数据采集、清洗、治理到变成资源的过程中，存在数据怎么确权、怎么计量、怎么估值等问题，而这些问题的解决就与共享、开放、交易等法律制度密切相关；数据行业发展中各个环节、各个场景之间的连接和组合离不开技术、制度、法律的保障。随后，郑小林教授从技术角度出发，以隐私计算为例说明如何实现效率与安全的平衡。最后，他指出目前公共数据在个别场景中是可以联动的，但是更多场景的联动与数据的未来发展仍然需要平台、法律法规、技术的共同保障。
范良聪教授提出，经济学与法学在诸多概念的含义上存在差异，同时对王锡锌教授提出的理论框架作出了回应。他认为，若以交易成本最小化为标准，那么一个关键问题在于如何理解数据治理全流程中的成本结构。就此，需要考虑三个层面的成本问题：首先，在五大要素比较的框架中，任何一种类比都是不妥当的，应从排他性、竞争性、分割性、可替代性四个方面理解数据的属性，并充分认识数据区别于其他要素治理对象的特殊性；其次，在数据交易的情景中，应当充分考虑交易全流程中合作对象的搜寻、数据交易过程的议价、数据交割、成本履行等环节的交易成本；再次，还需要回到整个数据要素市场的层面上，以竞争法的逻辑和原理来看待数据要素市场化过程，处理好两个问题，一是如何防止“搭便车”，一是如何防止“敲竹杠”。最后，针对如何推进数据要素市场化配置的问题，范良聪教授认为，有三个方面的工作刻不容缓：一是划清底线、红线，这需要刑事法律学者的努力；二是在规则未定的领域，努力推进案例法治；三是呼唤来自法学、经济学还有技术界、商业界等界别同仁全方位的集体行动，在厘清对象的基础上，去寻找真正意义上实现安全与发展并重的治理架构。
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编辑：刘喜 夏丹清
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