私募基金强制开放赎回的执行
钟明
执行局局长
三级高级法官
徐俊
执行局
法官助理
案 情
申请执行人：孔某某
被执行人：B投资有限公司（以下简称B公司）
申请执行人孔某某与被执行人B公司仲裁一案，上海仲裁委员会于2021年3月22日作出（2020）沪仲案字第3560号裁决书，裁决被执行人B公司自裁决书作出之日起10日内开放S基金，履行对申请执行人孔某某持有的200万份基金份额赎回义务。前述裁决书已经发生法律效力，因被执行人B公司未按照生效裁决履行义务，申请执行人孔某某向上海金融法院申请强制执行，上海金融法院于2022年5月10日依法立案受理。
执 行
执行中，上海金融法院查明，案涉S基金系开放式私募基金，目前仍处于存续期内，基金管理人为被执行人B公司，基金托管人为Z证券股份有限公司（以下简称Z证券），申请执行人孔某某系基金份额持有人，持有200万份基金份额，目前基金份额总数为400万份，基金份额净值可回溯确定。基金财产为货币资金和上市公司股票，2022年7月6日查询当日，S基金持有货币资金23504.06元，持有和辉光电（证券代码688538）无限售流通股票500股、安达智能（证券代码688125）无限售流通股票500股、山东出版（证券代码601019）无限售流通股票1000股、中国电信（证券代码601728）无限售流通股票2000股、ST中基（证券代码000973）无限售流通股票2万股、江西铜业（证券代码600362）无限售流通股票5万股、日上集团（证券代码002593）无限售流通股票11万股、德展健康（证券代码000813）无限售流通股票40万股，前述股票的交易券商为G证券有限责任公司（以下简称G证券）。
基于以上查明事实，上海金融法院认为，上海仲裁委员会于2021年3月22日作出的（2020）沪仲案字第3560号裁决书确定的被执行人B公司负有的开放基金、赎回特定份额的义务属于行为义务，在被执行人B公司未按执行通知要求履行该行为义务的前提下，人民法院可依法采取代履行方式执行，由被执行人B公司负担相应费用并承担法律后果。依据生效裁决，被执行人应当于2021年3月23日至2021年4月1日之间开放基金、赎回份额，因被执行人未自动履行，上海金融法院确定自动履行期限内的最后一个证券市场交易日（2021年4月1日）为基金开放日，当日基金份额净值为0.7705元。同时，因基金现有货币资金无法满足赎回资金要求，在基金财产主要为上市公司股票的情况下，代被执行人变价基金内上市公司股票具有可行性。据此，2022年7月22日，上海金融法院依照民事诉讼法第二百五十九条之规定裁定：一、以2021年4月1日为开放赎回日强制开放S基金，以当日基金份额净值0.7705元赎回申请执行人孔某某持有的200万份基金份额；二、变价S基金持有的上市公司股票，保证基金持有货币资金达到154.1万元。
2022年8月4日，上海金融法院按照赎回资金的差额与当前股票总市值之比计算需要变价的每只股票的数量，并向股票交易券商G证券送达协助执行通知书，通知其以市价委托方式依次卖出（即抛售），使基金持有的货币资金达到154.1万元，并将前述资金支付至S基金托管资金专门账户。G证券抛售基金持有的江西铜业股票29000股、德展健康股票232000股、和辉光电股票300股、安达智能300股、山东出版股票600股、中国电信股票1200股、ST中基股票11600股、日上集团股票63800股。之后，上海金融法院向基金托管人Z证券送达协助执行通知书，通知其开放基金并赎回申请执行人持有的基金份额，由其协助将赎回资金154.1万元从基金托管资金专门账户划转至S基金资金募集账户，再支付给申请执行人孔某某，并注销申请执行人持有的200万份基金份额。2022年8月26日，基金托管人根据前述要求完成了开放S基金并赎回申请执行人孔某某持有的基金份额工作，将赎回资金154.1万元支付给申请执行人孔某某。至此，上海仲裁委员会（2020）沪仲案字第3560号裁决书确定的被执行人B公司负有的开放基金、赎回份额行为义务已由上海金融法院强制执行完成。
评 析
近些年，私募基金市场蓬勃发展，私募基金交易产生的纠纷也不断出现，基金份额持有人申请开放基金、赎回特定份额的请求颇为常见。该类纠纷的当事人多数约定通过仲裁方式解决纠纷，仲裁委员会作出生效裁决后，人民法院强制执行中主要存在以下三个问题：一是基金管理人成为被执行人，其负有的开放基金、赎回特定份额义务的性质未予明确，执行法院适用法律难。二是部分裁决书中关于基金开放日、赎回份额的基金份额净值未予明确，该类裁决书是否具有可执行性，是否符合执行立案受理条件以及具体执行中基金开放日和赎回份额的基金份额净值如何确定均存在较大争议。三是开放基金、赎回特定份额类案件执行中，执行法院能否处置基金财产以及处置的标准和方式存疑。本案中亦存在前述问题，上海金融法院在执行过程中围绕前述问题进行阐述，作出有效回应，对今后的类案执行具有一定的参考意义。
一、私募基金开放赎回义务的法律性质及仲裁裁决的可执行性审查
（一）私募基金开放赎回义务的法律性质
强制执行程序中，理清基金管理人开放赎回义务的法律性质是规范、高效强制执行私募基金开放赎回的前提。行为义务，是指义务人负有的作出或不作出特定行为的义务，分为作为义务和不作为义务。作为义务，是指义务人根据法律的规定或合同的约定等，应当以积极的方式去从事某种行为的义务。根据证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金运作过程中，基金管理人根据诚实信用、勤勉尽责的原则负有妥善管理、运用基金财产的义务，实践中其履行义务的主要方式是通过向基金托管人、证券交易券商等主体发送指令的方式管理和运用基金财产。可以看出，基金管理人负有一种管理义务，这种义务不具有金钱给付内容。管理行为通俗来说是一种提供金融服务的行为，属于一种作为义务。更进一步来看，根据基金合同约定，基金管理人开放基金，为基金份额持有人赎回份额的义务是管理义务的一部分，也是一种需积极作为的行为义务。因此，基金管理人负有的开放赎回义务是一种行为义务，人民法院应当根据法律、司法解释中关于行为义务执行的规定予以强制执行。
（二）涉开放赎回义务仲裁裁决的可执行性审查
根据最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第3条第1款规定，可强制执行的行为，其履行的标准、对象、范围应当明确。私募基金开放赎回类仲裁案件中，部分仲裁裁决中关于基金开放日、赎回份额的基金份额净值未直接写明，人民法院审查受理执行该类案件时，应当结合基金的实际运行情况和基金合同的具体约定判断仲裁裁决确定的基金管理人开放赎回义务的履行标准、对象、范围是否能够明确。前述内容能够予以明确的，仲裁裁决具有可执行性。
本案中，就仲裁裁决是否具有可执行性，上海金融法院依照前述规定予以审查，判断被执行人B公司开放赎回义务的履行标准、对象、范围是否能够明确。其一，关于开放赎回行为的履行标准。虽然案涉仲裁裁决主文并未明确载明履行标准，但是基金合同已明确赎回是指“在基金开放日，基金投资者按照本合同的规定将本基金份额兑换为现金的行为”，且在基金合同“七、基金的申购、赎回与转让”中载明基金正常运行过程中管理人开放基金、赎回份额的履行标准，明确了开放赎回的方式、价格及程序等。因此，结合基金合同规定，开放赎回行为的履行标准可以明确。其二，关于开放赎回行为的履行对象。案涉仲裁裁决已明确，开放行为的履行对象为S基金，赎回行为的履行对象为孔某某持有的基金份额。其三，关于开放赎回行为的履行范围。开放赎回行为的履行范围为申请执行人孔某某持有的200万份基金份额。同时，因获取赎回资金需处置基金财产，处置的基金财产范围也应明确。S基金内财产主要为上市公司股票，可以分割处置，需处置的财产范围可以明确。综前所述，案涉仲裁裁决具有可执行性。
二、强制执行程序中，开放赎回日及基金份额净值的确定逻辑
在强制执行程序中，确定开放赎回日是为了确定赎回的基金份额净值。私募基金开放赎回类仲裁案件中，多数仲裁裁决书在裁决基金管理人负有开放基金、赎回特定份额义务的同时会将开放赎回日以及当日的基金份额净值予以明确，人民法院依据该等生效仲裁裁决强制执行时，直接以确定的基金份额净值强制开放赎回即可。但是司法实践中仍有部分裁决书未明确开放日及基金份额净值，仅明确基金管理人应当在一定期限内履行开放赎回义务，此种情况下，人民法院如何确定开放赎回日以及基金份额净值是强制执行过程需要解决的关键问题。通过本案的执行，可以归纳总结出确定开放赎回日及基金份额净值的法律逻辑：
第一，明确基金份额净值是否可以回溯确定。在基金管理人未自动履行开放赎回义务的情况下，基金投资者向人民法院申请强制执行，因此人民法院的强制执行程序必然在裁决书确定的被执行人自动履行开放赎回义务的期限之后。此种情况下，需要查明案涉基金的份额净值能否回溯确定。若无法回溯确定，则只能以执行立案后的特定日期作为开放赎回日，并据此确定赎回的基金份额净值。若可以回溯确定，则应当以仲裁裁决确定的期限内选定特定日期作为开放赎回日，如此方能最大限度实现申请执行人的胜诉权益。
从私募基金运作的实际情况来看，各类私募基金的基金合同中均会约定基金管理人负有定期对基金财产进行估值的义务，基金管理人需定期对基金拥有的所有资产和负债进行估值，计算基金资产总值、基金资产净值、基金份额净值等。从具体估值程序来看，基金财产估值由基金管理人进行，基金管理人完成估值后，需由基金托管人复核后双方各自将结果登记造册，并定期进行核对。从目前私募基金市场的交易惯例来看，投资于上市公司股票等场内交易证券资产的私募基金，基金合同中均约定基金管理人需在每个证券市场交易日进行估值并将估值结果登记造册。因此，投资于上市公司股票等场内交易证券的私募基金，其基金管理人和基金托管人均有记录每个交易日基金份额净值的资产账册，基金份额净值可以回溯确定。
第二，确定被执行人自动履行期限的最后一日为开放赎回日。部分仲裁裁决书中未明确开放日和赎回的基金份额净值，仅裁决基金管理人应当在特定期限内履行开放赎回义务，如本案中上海仲裁委员会即裁决基金管理人B公司自裁决书作出之日起10日内开放案涉基金，履行对孔某某持有的200万份基金份额赎回义务。前述的10日期限是基金管理人自动履行的期限，该期限届满后，因基金管理人未履行义务，导致基金份额持有人的合法权利无法实现，其合法权益受到侵害。前文已有论及，应当在仲裁裁决确定的自动履行期限内选定开放日。一般而言，以被执行人自动履行义务的最后一日作为开放赎回日较为合理，可以保证申请执行人的权益兑现时点在生效法律文书确定的期限内。同时，明确以此为标准，可以减少未来类案中执行自由裁量权的滥用。原因在于，私募基金的每日基金份额净值都有可能变动，如果任由执行人员选择日期，难免会造成同案不同执的结果。
第三，开放赎回日需同时结合案涉基金的实际情况进行复核。一般而言，执行中需要考虑的主要事项是按照前述标准确定的开放赎回日的基金份额净值是否能够计算。例如，若基金财产主要为上市公司股票，在非证券市场交易日，其基金份额净值无法计算，因此人民法院确定的开放赎回日应当为证券市场交易日。
第四，确定开放赎回日的基金份额净值。按照前述逻辑明确了强制执行的开放赎回日后，通过基金托管人确定该日的基金份额净值即可。
本案执行中即按照上述逻辑确定开放赎回日和基金份额净值。根据上海仲裁委员会（2020）沪仲案字第3560号裁决，被执行人B公司应当在2021年3月23日至2021年4月1日之间开放S基金，赎回申请执行人孔某某持有的200万份基金份额。经基金托管人Z证券证实，S基金的基金份额净值可以回溯确定，因此开放赎回日应当在2021年3月23日至2021年4月1日之间确定。关于具体日期的确定，根据仲裁裁决，被执行人应当自动履行开放赎回义务的期间为2021年3月23日至2021年4月1日，因此确定以被执行人B公司自动履行开放赎回义务的最后一日即2021年4月1日为开放赎回日。同时，因S基金内财产主要为上市公司股票，开放赎回日应当为证券市场交易日。经查，2021年4月1日为交易日，基金托管人确定当日基金份额净值为0.7705元。综合以上，上海金融法院确定2021年4月1日为开放赎回日，赎回份额的基金份额净值为0.7705元。
三、强制开放基金、赎回特定份额时，人民法院处置基金财产的前提条件和基本要求
首先，需要明确的是，人民法院强制开放基金、赎回特定份额的法律规定和执行方式。民事诉讼法第二百五十九条规定，“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第501条规定，“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。”因此，被执行人负有的行为义务可由他人完成的情况下，人民法院可以采取代履行的方式强制执行。私募基金运作过程中，基金管理人根据基金合同负有的开放赎回义务并不具有人身属性，法律、行政法规亦未对该等行为主体有资格限制，因此基金的开放赎回义务可以由他人代为完成的行为。结合生效仲裁裁决和私募基金合同约定，开放赎回义务的履行标准、对象、范围可以明确，人民法院可指定基金托管人或第三方代基金管理人履行开放赎回义务。因此，私募基金开放赎回类行为执行应当采取代履行的方式执行。本案执行过程中，上海金融法院认为，被执行人B公司未按执行通知要求履行生效裁决确定的行为义务，可依法采取代履行方式执行该案，并由被执行人B公司负担相应费用并承担法律后果。
其次，人民法院采取代履行方式强制开放基金、赎回特定份额时，应当遵循基金合同的约定，避免打破基金正常运作时开放赎回的操作要求，减少对基金运作的不利影响。例如，人民法院应通知基金托管人按照基金合同规定将赎回资金支付给申请执行人，而不能从基金托管资金专门账户、交易券商资金账户等账户里直接扣划赎回资金，如此操作将对基金托管人的托管工作造成困扰，不利于基金正常运作。
最后，关于人民法院强制开放基金、赎回份额时，能否处置案涉基金财产。在司法机关未介入的情况下，私募基金正常运作中，基金管理人根据基金合同约定为基金份额持有人赎回份额时，若基金内货币资金不能满足赎回要求，基金管理人需要处置基金财产获得货币资金进行赎回。可以看出，变价基金财产的行为内含于开放赎回行为中，因此强制执行开放赎回时，人民法院亦可以处置基金财产获取足够的赎回资金。当然，人民法院采取代履行的方式强制开放赎回基金时，处置基金财产应当满足必要性和可行性的条件。所谓必要性，即是处置基金财产是必要的，只有在基金持有的货币资金无法满足赎回特定份额资金要求的情况才可以处置基金财产。所谓可行性，即是处置基金财产是可行的，应当满足以下要件：其一，在部分赎回的情况下，基金持有的货币资金以外的财产应当是可分的，且分开处置对财产价值没有影响或影响有限。若财产不可分或分开处置对财产价值影响较大，强行处置将会对基金投资者的权益影响较大，此时不应强制执行。其二，基金财产需具有市场公允价值和活跃的交易市场。基金财产具有较强流通性情况下，在强制开放赎回时进行处置才是可行的。部分处置基金财产不可避免地会影响剩余基金份额的净值，因此人民法院处置基金财产时应最大限度兑现基金财产的真实价值，处置财产的变价金额与财产真实价值的差额应当在可接受范围内。若基金财产没有市场公允价值或活跃交易市场，处置完成后无法判断变价金额与财产真实价值的差额是否在可接受范围内，对剩余基金份额净值的影响也是不确定的，此时不应认定处置基金财产是可行的。以上市公司股票为例，其在上海证券交易所或深圳证券交易所等活跃的二级市场上市交易，具有市场公允价值，流通性强，且分割处置对财产价值影响极小，满足可行性条件，人民法院可参照市价通过抛售的方式处置，从而使基金内货币资金满足赎回要求。
需要注意的是，人民法院强制处置基金财产时，应合理选择处置的基金财产范围。S基金开放赎回的执行过程中，对于基金持有的8只上市公司股票，上海金融法院结合上市公司股票交易每笔交易最少一手（即100股）的规则，按照一定的比例确定每只股票处置数量，该比例是赎回资金的差额与当前股票总市值之比。在获得足够赎回资金的同时，保持基金内上市公司股票原有的组成结构，尽可能减少对基金后续正常运作的影响。因此，强制开放赎回基金份额案件执行中，人民法院处置基金财产的，应当保持基金持有财产的原有架构，结合基金财产的交易规则，尽可能按照比例处置基金财产，减少对基金后续正常运作的不利影响。
供稿 | 执行局
文字 | 钟明 徐俊编辑 | 吴斌摄影 | 陈伟