融法手记 | LME镍风波余音，能思考些什么？

 系列报道 · 之六 

编者按

2023年1月，奥纬咨询（Oliver Wyman）根据伦敦金属交易所（LME）集团的委托，就2022年3月镍交易事件（以下简称“伦镍事件”）作出了独立审查报告（以下简称《报告》）。同年3月3日，英国金融行为监管局（FCA）、审慎监管局（PRA）和英国央行（BOE）再次发布联合声明，决定对LME、LME clear在伦镍事件中暂停镍市场的行为进行调查。随后的3月30日，LME发布公告决定根据独立审查报告采取行为计划（Action Plan）以增进市场信心。同时，LME因为伦镍事件中取消交易的监管决定还被Jane Street、AQR等机构起诉。因伦镍事件所引发的一系列期货交易监管和司法诉讼，在《期货和衍生品法》颁布施行的背景下，十分值得我们进一步加以研究和关注。本期融法手记，由上海金融法院综合审判三庭审判团队负责人、上海法院审判业务骨干、法学博士葛翔法官为我们分享关于伦镍事件的法律思考。

作者 | 葛翔

上海金融法院综合审判三庭

审判团队负责人

上海法院审判业务骨干

法学博士

一

伦镍事件的独立报告

伦镍事件发生后，因LME系国际主要金属定价的重要交易所且我国相关企业也涉及该事件，故2022年3月就已经受到媒体广泛报道。事件发生后的次月，FCA等就发布了联合声明表示关注，并依照《2000年金融服务和市场法》第166条的规定开展审查。于此同时，LME集团委托独立审查机构对伦镍事件进行内部审查。2023年1月《报告》最终版发布。从《报告》中所反映的内容来看，伦镍事件的起因是多方面的，LME金属交易存在三种类型：电子集中交易（LMEselect）、报价交易（the Ring）和向交易所报告的协商交易（inter-office），此外还存在场外交易（OTC）。

《报告》中称：伦镍事件是一次短暂的轧空，2022年3月4日前，镍价格由于俄乌冲突已经上涨，同时在市场上一些镍生产商和交易商为了对冲风险而建立了大量空头头寸。但是随着镍价格上涨，交易流动性减少，而空头头寸持有人通过买入来减损平仓的操作，进一步加剧了流动性紧张。3月7日，市场流动性持续恶化。于此同时，部分参与者集中持有大量空头头寸，引发了大规模保证金追加。而部分参与人的资金恶化和未及时追加保证金的消息在市场上传开，再次推高了镍价格。由于镍价格的扭曲，3月8日，LME叫停镍期货交易，并宣布取消所有当日镍合约交易。

《报告》中就此次风波的原因归结为如下几个方面：

1. 头寸的分散降低了风险的可见度。实际参与人通过多个会员进行交易，同时绝大多数空头头寸都在场外交易，且大量场外交易分散在不同的对手会员之间。

2. MiFID II监管头寸限额和LME的基准未能阻止大额头寸的积累，实际上MiFID II监管头寸限额定得过高，即使3月最大的头寸都没有违反该监管标准。

3. 镍价格波动大，极易扭曲。

4. 市场认为大头寸面临压力。

5. 缺乏愿意采取相反交易方向的参与者。

6. LME的控制机制没能控制住价格波动。

7. 参与者认为结算机制不够稳健，实际上LME Clear在保证金追加过程中存在可以向客户提供信贷的机制。

此外，市场也没有做好应对大客户违约的准备。基于这些因素，《报告》建议LME、LME Clear扩大风控职能，收紧头寸限额和结算弹性等规则，加强对场外交易市场的监控；并建议设立每日15%价格波动区间。同时，建立必要的预案、进行演练来管理极端事件。

在2023年3月30日，LME发布的行动计划中，LME拟采取如下步骤来提振市场信心：加快现货镍的上市交易，增加市场流动性；确定日交易价格限额；结算机制的改革；加强风险管理，识别市场扭曲，尤其是针对场外市场衍生品交易的监管，考虑结合IOSCO《商品衍生品市场监管原则》（Principles for the Regulation and Supervision of Commodity Derivatives Markets）以及英国国内法作进一步完善等。

二

取消镍交易的司法诉讼

伦镍事件的戏剧性还延续到了司法诉讼。2022年年中，Elliott Associates和Jane Street分别就2022年3月8日LME取消镍期货交易，向法院提起行政诉讼（Judicial Review），并基于《1998人权法》（HRA）向LME主张损失赔偿，两项诉讼于10月被法院批准受理。实际上，这并不是LME首次作为行政诉讼的被告。早在2000年的Albatros案中，LME因为基于合同而对交割仓实施纪律处分而被诉至法院，该案中法院确认了LME在履行监管职能时可以视为公共机构而受到司法审查。随后在2014年Rusal案中，LME修订了仓储规则，而交割仓Rusal公司认为该项修订违反自然正义原则而诉至法院，一审认为LME修订程序违法判决撤销了规则修订，LME上诉后二审判决驳回了原告的诉请。而在伦镍事件中，Jane Street案还涉及《2000金融服务和市场法》（FSMA）第291条，该条规定，经认证的交易所等主体及其职员在履行监管职责时所造成的损害免于赔偿责任，除非证明其作为或不作为系恶意（bad faith）；但是该监管行为基于HRA第6条被认为不合法（unlawful）时，不受前款的限制。

有意思的是，AQR、DRW Commodities等机构并没有直接提起行政诉讼，而是先在2022年9月以LME、LME Clear为被告向法院提出披露令（Norwich Pharmacal）申请，以民事侵权赔偿为由要求LME等披露取消镍交易的相关信息。12月，法院作出判决驳回了披露令申请。法院认为：首先，AQR等机构原本可以像Jane Street一样提起行政诉讼，但是在提出本案申请时已经超过的行政诉讼的起诉期限，因此本案原告主张的请求基础是民事侵权。披露令一般针对的侵权中的第三方，需要符合三个要求：1.存在法律上的不法行为；2.被申请人被混入了该不法行为，而为不法行为实施提供了某种便利；3.被申请人可以或应当提供相应文件或信息使得最终的不法行为实施人可以被起诉。虽然披露令一般针对的是侵权诉讼中的第三方，而本案中LME和LME Clear是原告主张的直接侵权人，法院认为也并非完全不能申请披露令，即使AQR等完全可以通过提起行政诉讼来解决问题。但是本案披露令的请求基础既然是民事侵权，就涉及FSMA第291条豁免的适用问题，即原告需要初步证明被告存在恶意，才能符合第一项要件。而原告提供的相关材料并不足以说明LME在实施取消交易的监管行为时存在恶意，因此法院驳回了AQR等机构的披露令申请。

到了2023年3月，AQR等7家机构单独以HRA第6条为基础向法院提出7亿元的赔偿请求。而这些诉讼被中止了，因为与Elliott Associates和Jane Street的诉讼理由类似，因此等待两起行政诉讼有最终结果后再行处理。而两起行政诉讼将于6月20日至22日开庭审理，先判断合法性问题，如果取消镍交易的监管行为合法，则赔偿请求就不再审理。

三

伦镍事件给我们的启示

2022年8月1日《期货和衍生品法》实施后相关立法节奏明显加快，2023年5月1日《期货交易所管理办法》修订实施，同时证监会《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》于3月公布。同年4月17日，30年期国债期货经批准在中金所上市。我国期货衍生品法律制度正处于进一步完善和发展的重要阶段，而伦镍事件中法律问题也值得比较和借鉴：

01

伦镍事件本身是监管问题和市场问题交织的结果，一方面交易所监管标准确实存在一些问题，另一方面市场非理性行为进一步放大了交易风险。同时也提示我们对场内期货交易和场外衍生品交易应当采取相互协调的监管路径，确保风险控制在统一的监管框架内得到实现。比如，2023年3月IOSCO《商品衍生品市场监管原则》中就明确提出“相关市场管理机构应有权获得受监管商品衍生品市场的常规和非常规信息，并有权获得市场参与者在相关场外交易（OTC）商品衍生品和基础实物商品市场中的头寸信息。”

02

期货交易所等自律组织的法律地位。对于期货交易所等自律组织在诉讼中的法律地位一直以来都有争议，到底在实施一线监管过程中交易所承担何种责任，依据何种法律承担责任，始终存在不同意见。《期货和衍生品法》第90条也规定，期货交易场所对其依法采取的取消交易等措施造成的损失，不承担民事赔偿责任，但存在重大过错的除外。实际上和FSMA中的豁免条款类似。但民事责任的豁免是否就意味着否定期货交易所在实施监管行为时的相应公法责任，值得研究。而英国法上公法赔偿责任和私法赔偿责任的二元属性，不失为一种镜鉴，对进一步完善我国金融监管法律制度和司法救济体系提供了有益参考。

参考资料

[1]LME, Independent Review of Events in the Nickel Market in March 2022, 2023.1

[2]FCA, Update on our public statement on the London MetalExchange, 2023.3.6

[3]LME, ACTION PLAN TO STRENGTHEN THE LME GROUP’S MARKETS, 2023.3.30

[4]卢羽桐等：《“妖镍”事件始末》，载《财新周刊》2022年3月25日第12期。

[5]The queen (on the application of Albatros warehousing bv) v. The london metal exchange limited, [2000] EWHC Admin 314.

[6]The Queen (on the application of United Company Rusal PLC) v. LME., [2014] EWHC 890 (Admin), [2014] EWCA Civ 1271. 

[7][2022] EWHC 3313 (Comm)

[8]Judicial review: Elliott Associates and Jane Street Global Trading, https://www.lme.com/en/LME-Nickel-litigation

供稿 | 综合审判三庭

文字 | 葛翔

编辑 | 郑倩

摄影 | 陈伟