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我们真的需要专家告诉我们什么是“枪”吗?

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      作者:刘闯,资深律师,北京厚大合川律师事务所合伙人,擅长刑事、民商、知识产权诉讼。电话:13910020730;微信号:liuliulvshi1234。


104日,今日头条登载“北青深一度”记者撰写的一篇《一场跨省抓捕背后的疑问:卖的是枪,还是钥匙扣?》的文章。


该文章报道:因为在网上销售四厘米长的“枪形钥匙扣”,相隔千里的徐彦彬和章华先后遭遇了跨省抓捕。目前两人已经被拘留60天。


公安方面的的回应是:根据相关鉴定结论,送检的枪形钥匙扣是以火药为动力自制袖珍转轮手枪,属于非军用枪支,具有射击功能,认定为枪支。


涉案“枪形钥匙扣”的制造商章华的辩护律师认为:尽管按照法律的规定,此枪形钥匙扣达到了1.8焦耳每立方米的枪支认定标准,但该钥匙扣直径只有4厘米,根本无法把握,枪支认定标准在适用具体案情时应有所变动。此外,枪的口径通常不超过20毫米,但该规定只界定了口径的上限,没有规定下限。过小的口径是否能定位“枪”,这存在一定争议。


北京理工大学法学院徐昕教授则称,“理论上枪口比动能如果超过1.8焦耳平方厘米,又能发射,鉴定为枪支符合现有的认定标准。但这个标准本身存在争议。”


据记者了解到,2013年,章华从国外买了一个仿真枪的米你钥匙扣,感觉这个东西有卖点,因此自己按照国外产品的样子,开始仿制该钥匙扣。后,徐彦彬与章华在网上相识,成了章的代理商。该钥匙扣击发后,会发出“啪”的一小声,像孩子的摔炮的声音。据说,近距离仅能使鸡蛋移动几厘米。


章华的妻子程春晓说:20158月末,厦门警方对自家的枪形钥匙扣进行过检查,没有告知他们不可以销售。也未进行处罚。

 

本案的关键点是:仿真枪钥匙扣是“枪”吗?如何看待公安部门对本案仿真钥匙扣鉴定为枪的鉴定结论?怎么看待公安部对枪的法律定义或者司法解释?


我们真的需要专家告诉我们什么是枪吗?


 

要解开这个谜底,必须弄清以下问题:

 

     普通百姓知道什么是枪吗?


    八一南昌起义,共产党打响了对国民党反动派的第一枪;秋收起义,中国共产党宣告只有枪杆子里才能出政权;抗日战争微山湖上,游击队员唱着:“没有枪,没有炮,只有那敌人给我们造”;然后是解放战争,抗美援朝,对苏、对印、对越自卫反击战。直到今天,我们的电视上还在不断上演着这些红色的江山从哪里来的故事。没有吃过猪肉,也算见过猪跑吧。你要说中国一个成年人不知道什么是枪,恐怕说不过去吧。


    既然如此,对本案中的枪形钥匙扣,为什么还需要专家的鉴定呢?



    二、枪是一个生活概念还是法律概念?是先有枪的生活概念,还是先有枪的法律概念?


    显然,如上所述,枪首先是一个生活概念,然后才是一个法律概念。


    我国直到197971日实施的第一部《刑法》我们才有了非法制造、买卖、运输枪支弹药罪。枪的法律概念才诞生。


    与此类推:肯定先有交通工具、交通设施,然后才有破坏交通工具罪、破坏交通设施罪;先有电力设备,然后才有破坏电力设备罪;先有易燃易爆设置,然后才有破坏易燃易爆设备罪。先有船只、汽车、航空器,才有劫持船只、汽车罪,劫持航空器罪。先有选举,才有破坏选举罪。先有破产,才有虚假破产罪。


    这样看来:显然枪的概念首先诞生于生活,而不是来源于法律;并且枪的法律概念来源于枪的生活概念。


    如果你说枪形钥匙扣是枪,那么秋收起义的老红军认可吗?微山湖上的游击队认可吗?好吧,据说有许多间谍用的是冒充各种生活用品的仿真手枪,那么请问,这个仿真手枪钥匙扣,间谍们可以使用吗?

     

    三、枪的法律概念能不能脱离生活概念而存在,有悖于生活常理?


    不能。因为法律是为了规范现实生活,那就必须用生活的语言告诉民众什么是犯法;法律是为了在现实中落地,而不是为了显示它的与众不同;法律不是束之高阁的理论,只供法学家自我欣赏;法律也不是捉迷藏,为了一睹群众找不到结果的窘态。因此,法律概念的内涵不可能脱离民众的基本理解,成了专家独享。一个连警察都难以掌握的枪支标准,不觉得离民众的常识太远了吗?


    这样,法律将变成随时可能爆炸的“炸弹”,让人无奈和意外。


    法律概念和生活概念的关系告诉我们;法律概念应无限地向生活概念靠拢,当法律概念的内涵偏离大众思维的时候,需要调整的是法律概念而不是大众的概念。

     

    四、我们是先有法律条文,后有法律概念的解释,还是正好相反?这一点对判定枪形钥匙扣案是否涉嫌犯罪,也非常重要。


    我们早就有了枪的生活概念,然而,197971日实施的第一部《刑法》我们才有了非法制造、买卖、运输枪支弹药罪。枪的法律概念才诞生。


    而我们现在能看到的在法律层面上对枪下定义的文件最早来源于1981425日公安部发《中华人民共和国枪支管理条例》及其之后为落实其文件精神公安部颁发的几个相关规章。


    那么,我们就问了:难道在上述条例规章下发前,我们在适用刑法时候,是不是无法判断什么是枪支弹药了吗?肯定不是的。那么,如何判断是不是枪支弹药呢?肯定来源于每个执法者对生活中枪的概念的理解啊!


    所以,刑法中的法律概念来源于生活,并不依存于法律解释而存在。同时,司法解释也是对司法概念在执行中积累的经验的总结和固定。法律解释的目的,只是为了更接近刑法条文中的法律概念而已。这也是司法解释针对一个问题层出不穷、不断出台解释的原因。


    但是注意了,接近并不等于相等,因此,且不可将法律解释完全等同于法律概念本身的含义。对特殊的个案,一定要特殊情况特殊处理


    枪形钥匙扣案的最大的特殊性在于:按照一般人认识常识,他们买的并不是枪。因此,可以推断,本案中的徐章二人,主观上想卖的肯定不是枪而是钥匙扣。如果定非法买卖枪支弹药罪,不法符合刑法主客观相结合的原则。


    因此,最好的做法就是:深刻理解立法本意,依据现实生活,灵活地适用法律。



      

        五、我们真的需要对法律中的生活概念进行解释吗?或者你保证你的那些解释是对的吗?一个部门有没有权利对法律的生活概念进行解释?


    比如,什么是交通工具,什么是交通设施,什么是汽车,什么是航空器,什么是易燃易爆物品。这些在法律中出现的生活概念,真的需要解释吗?这本身就是个问题。


    哲学家苏格拉底大致说过这样的话:你越有知识,就越觉的无知。他的意思是说:你越企图定义生活中的一个东西的时候,你就越发现你无法定义它。


    比如,法律上总讲公平、正义,但是有几个司法人员能给公平正义下个准确的定义呢?


    应该把法律中的生活概念还给生活,而不是懒惰地交给教条。

     

    六、常识需要鉴定吗?概念可以描述,但是并不能被鉴定。


    什么是汽车是常识,劫持汽车罪,警察还需要对什么是汽车进行鉴定吗?

    我代理过一个民事案件,房屋的防水没有做好,漏雨,我方要求减少支付工程款或者要求对方修复好房屋。审理的法官说:怎么?漏雨?怎么证明漏雨?这得需要鉴定!我说现在就漏着呢,你可以看一下。法官说,我不能看,我说漏雨就漏雨啦?得找鉴定机构。


    法官就犯了常识不能也不需要鉴定的错误。


    细想一下,什么是枪支真的需要鉴定吗?我认为不需要。经验和常识,是无法用鉴定的数学模型来衡量的。有时也无法用科学的术语来描述。


    对什么是枪的鉴定,就好比对什么是车的鉴定一样。



     

    七、必须摒弃对法律概念进行鉴定的错误思想和理念,正确看待公安部的颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定规定》的法律效力和适用问题。


    第一,枪支是生活概念或者勉强也可以定义为法律概念,但概念是属于思想范畴,不属于技术范畴。用纯技术的手段解决思想认识的分歧,从逻辑上讲是不可能的。是不符合认知规律的,不科学的。不科学的东西能作为鉴定的依据吗?


    第二,正因为如此,全国人大颁布的《枪支管理法》四十六条对枪支的概念是这样下定义的:“本法所称枪支指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”


    这个概念很有意思:第一,它认可了枪支的生活概念是不需要或者不能下定义的,因此,这个定义采取了“枪支,是指……各种枪支”的语文表达结构。从逻辑学上讲,这叫循环论证,等于没有下定义。但是它这样下定义,有其合理的一面。也就是说,是不是枪支,首先得看生活怎么说。而生活怎么说,枪支管理法认为不用解释。第二,它强调了枪支的发射特点和危害性。也就是说,如果现实中有人说这是一只枪,长的非常像枪,但是如果发射原理或者杀伤力不大,那么也不是枪。


    这样看来,在全国人大法律层面上,都没有对枪进行一个实质性的定义,你说公安部门,凭什么能够只凭一个技术上的指标,就可以来定义什么是枪呢?

     

    第三,统览全国人大颁布的《中华人民共和国枪支管理法》整个条文,可以看出,所谓的枪支从用途上看,主要指:用于军事和治安的枪,金融等保卫用枪,用于林业的狩猎和麻醉动物的枪,用于体育竞赛的枪,营业性射击场、狩猎场用枪。


    这些枪不用下定义,其特征是显而易见的。与本案的枪形钥匙扣的区别是多么明显。


    如果本案的仿真钥匙扣,可以用在以上场合,满足以上场合的要求,那么说钥匙扣是枪,尚有依据。但是无疑本案的所谓的枪,其用途是钥匙扣。


    离开制造者的制造目的用途和其在实践中的使用效果,空谈技术指标,无疑等于离开生产菜刀的目的是为了满足人民生活需要,而只谈菜刀的杀伤力,从而将生产菜刀定义为生产凶器一样。是错误的。



     

    八,最后一点更重要,也更值得探讨:错的也许根本就不是法律和规章本身,可能错在我们对它们理解适用有误!


    首先,《枪支管理法》中,并没有说仿真枪一定是“枪”。该法第二十二条规定:禁止制造、销售仿真枪。将仿真枪单独作为一个特殊的“枪”来对待,并没有将仿真枪完全视同标准制式枪。该法第四十四条虽然规定了对制造、销售仿真枪予以处罚,但是,将其与“不上缴报废枪支,枪支被盗、被抢或者丢失,不及时报告”等较轻的违法情况相并列,并且放在最后一项,体现了枪支管理法对仿真枪的特殊对待。


    其次,《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条有关制造、买卖枪支弹药罪的解释中,也没有提到仿真枪。这是不是可以理解为仿真枪,根本就不应该包括在该条解释的范围内呢?其中该条只提到了非军用枪的概念,但是依据枪支管理法,非军用枪也并非仿真枪。


    再次,就算在公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定规定》中,也没有提到仿真枪。


    该规定将枪分为两类,一类是制式枪支;一类是非制式枪支,不包括仿真枪


    为什么呢?因为仿真枪当然不是制式枪,可是按照该规定,也不是非制式枪。


    所谓的非制式枪,该规定表述为:“未经有关部门批准定型或者不符合国家标准的各类枪支、弹药,包括自制、改制的枪支、弹药和枪支弹药生产企业研制工作中的中间产品。”


    从以上规定可以看出:非制式枪,包括改制及枪支弹药企业研制中的中间产品。这显然不是仿真枪。其次,未经批准定型的或者不符合国家标准的自制枪,(首先必须是真枪,而不是仿真枪)才能称为非制式枪。


    按照该规定,只有非制式枪支“当所发射弹丸的枪口比动能大于每平方厘米1.8焦耳的时候,(才)一律认定为枪支”。


    对仿真枪而言,连非制式枪都算不上,因此,即使枪口比动能大于每平方厘米1.8焦耳,也不应该算作枪支。


    说的通俗一点:所谓的非制式枪,就是制造枪的人,想制造一杆真枪,但是不符合相关要求,或者不能发射制式弹药。而仿真枪制造人的目的,只是为了仿制枪的样子,造一个貌似枪的工具,也许他具有危害性,但是根本目的不是为了追求其制造的“枪”,真正有枪的效果。

     

    这样一来,长期困扰人们的仿真枪的刑事责任问题,就迎刃而解了


    仔细想来,将仿真枪基本排除在非法制造销售枪支弹药之外,不仅符合主客观相符的刑法适用原则,符合常理,符合人们的认识规律。而且符合刑法罪责刑相适应的原则。但是,仿枪形钥匙扣有什么危害,或者其危害性怎么能与生产制式、非制式枪支有着同样的主观故意、危害后果呢?

    至于有些枪外貌确实很像枪支,仿的像真的似的。但他就是非制式枪吗?除需要对其射杀能力进行检测外,还要结合枪的制作过程、制作工艺,材质,社会危害性等方面,综合进行评估。而这样做,才真正符合立法者的愿意。也未必与公安部的规定相左。


    因为,毕竟公安部对枪的定义,也采用了“枪支是……枪支”的循环逻辑定义,其实质还是将枪的概念交给了大众。


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