我们真的需要专家告诉我们什么是“枪”吗？
作者：刘闯，资深律师，北京厚大合川律师事务所合伙人，擅长刑事、民商、知识产权诉讼。电话：13910020730；微信号：liuliulvshi1234。
10月4日，今日头条登载“北青深一度”记者撰写的一篇《一场跨省抓捕背后的疑问：卖的是枪，还是钥匙扣？》的文章。
该文章报道：因为在网上销售四厘米长的“枪形钥匙扣”，相隔千里的徐彦彬和章华先后遭遇了跨省抓捕。目前两人已经被拘留60天。
公安方面的的回应是：根据相关鉴定结论，送检的枪形钥匙扣是以火药为动力自制袖珍转轮手枪，属于非军用枪支，具有射击功能，认定为枪支。
涉案“枪形钥匙扣”的制造商章华的辩护律师认为：尽管按照法律的规定，此枪形钥匙扣达到了1.8焦耳每立方米的枪支认定标准，但该钥匙扣直径只有4厘米，根本无法把握，枪支认定标准在适用具体案情时应有所变动。此外，枪的口径通常不超过20毫米，但该规定只界定了口径的上限，没有规定下限。过小的口径是否能定位“枪”，这存在一定争议。
北京理工大学法学院徐昕教授则称，“理论上枪口比动能如果超过1.8焦耳平方厘米，又能发射，鉴定为枪支符合现有的认定标准。但这个标准本身存在争议。”
据记者了解到，2013年，章华从国外买了一个仿真枪的米你钥匙扣，感觉这个东西有卖点，因此自己按照国外产品的样子，开始仿制该钥匙扣。后，徐彦彬与章华在网上相识，成了章的代理商。该钥匙扣击发后，会发出“啪”的一小声，像孩子的摔炮的声音。据说，近距离仅能使鸡蛋移动几厘米。
章华的妻子程春晓说：2015年8月末，厦门警方对自家的枪形钥匙扣进行过检查，没有告知他们不可以销售。也未进行处罚。
本案的关键点是：仿真枪钥匙扣是“枪”吗？如何看待公安部门对本案仿真钥匙扣鉴定为枪的鉴定结论？怎么看待公安部对枪的法律定义或者司法解释？
我们真的需要专家告诉我们什么是枪吗？
要解开这个谜底，必须弄清以下问题：
普通百姓知道什么是枪吗？
八一南昌起义，共产党打响了对国民党反动派的第一枪；秋收起义，中国共产党宣告只有枪杆子里才能出政权；抗日战争微山湖上，游击队员唱着：“没有枪，没有炮，只有那敌人给我们造”；然后是解放战争，抗美援朝，对苏、对印、对越自卫反击战。直到今天，我们的电视上还在不断上演着这些红色的江山从哪里来的故事。没有吃过猪肉，也算见过猪跑吧。你要说中国一个成年人不知道什么是枪，恐怕说不过去吧。
既然如此，对本案中的枪形钥匙扣，为什么还需要专家的鉴定呢？
二、枪是一个生活概念还是法律概念？是先有枪的生活概念，还是先有枪的法律概念？
显然，如上所述，枪首先是一个生活概念，然后才是一个法律概念。
我国直到1979年7月1日实施的第一部《刑法》我们才有了非法制造、买卖、运输枪支弹药罪。枪的法律概念才诞生。
与此类推：肯定先有交通工具、交通设施，然后才有破坏交通工具罪、破坏交通设施罪；先有电力设备，然后才有破坏电力设备罪；先有易燃易爆设置，然后才有破坏易燃易爆设备罪。先有船只、汽车、航空器，才有劫持船只、汽车罪，劫持航空器罪。先有选举，才有破坏选举罪。先有破产，才有虚假破产罪。
这样看来：显然枪的概念首先诞生于生活，而不是来源于法律；并且枪的法律概念来源于枪的生活概念。
如果你说枪形钥匙扣是枪，那么秋收起义的老红军认可吗？微山湖上的游击队认可吗？好吧，据说有许多间谍用的是冒充各种生活用品的仿真手枪，那么请问，这个仿真手枪钥匙扣，间谍们可以使用吗？
三、枪的法律概念能不能脱离生活概念而存在，有悖于生活常理？
不能。因为法律是为了规范现实生活，那就必须用生活的语言告诉民众什么是犯法；法律是为了在现实中落地，而不是为了显示它的与众不同；法律不是束之高阁的理论，只供法学家自我欣赏；法律也不是捉迷藏，为了一睹群众找不到结果的窘态。因此，法律概念的内涵不可能脱离民众的基本理解，成了专家独享。一个连警察都难以掌握的枪支标准，不觉得离民众的常识太远了吗？
这样，法律将变成随时可能爆炸的“炸弹”，让人无奈和意外。
法律概念和生活概念的关系告诉我们；法律概念应无限地向生活概念靠拢，当法律概念的内涵偏离大众思维的时候，需要调整的是法律概念而不是大众的概念。
四、我们是先有法律条文，后有法律概念的解释，还是正好相反？这一点对判定枪形钥匙扣案是否涉嫌犯罪，也非常重要。
我们早就有了枪的生活概念，然而，1979年7月1日实施的第一部《刑法》我们才有了非法制造、买卖、运输枪支弹药罪。枪的法律概念才诞生。
而我们现在能看到的在法律层面上对枪下定义的文件最早来源于1981年4月25日公安部发《中华人民共和国枪支管理条例》及其之后为落实其文件精神公安部颁发的几个相关规章。
那么，我们就问了：难道在上述条例规章下发前，我们在适用刑法时候，是不是无法判断什么是枪支弹药了吗？肯定不是的。那么，如何判断是不是枪支弹药呢？肯定来源于每个执法者对生活中枪的概念的理解啊！
所以，刑法中的法律概念来源于生活，并不依存于法律解释而存在。同时，司法解释也是对司法概念在执行中积累的经验的总结和固定。法律解释的目的，只是为了更接近刑法条文中的法律概念而已。这也是司法解释针对一个问题层出不穷、不断出台解释的原因。
但是注意了，接近并不等于相等，因此，且不可将法律解释完全等同于法律概念本身的含义。对特殊的个案，一定要特殊情况特殊处理。
枪形钥匙扣案的最大的特殊性在于：按照一般人认识常识，他们买的并不是枪。因此，可以推断，本案中的徐章二人，主观上想卖的肯定不是枪而是钥匙扣。如果定非法买卖枪支弹药罪，不法符合刑法主客观相结合的原则。
因此，最好的做法就是：深刻理解立法本意，依据现实生活，灵活地适用法律。
五、我们真的需要对法律中的生活概念进行解释吗？或者你保证你的那些解释是对的吗？一个部门有没有权利对法律的生活概念进行解释？
比如，什么是交通工具，什么是交通设施，什么是汽车，什么是航空器，什么是易燃易爆物品。这些在法律中出现的生活概念，真的需要解释吗？这本身就是个问题。
哲学家苏格拉底大致说过这样的话：你越有知识，就越觉的无知。他的意思是说：你越企图定义生活中的一个东西的时候，你就越发现你无法定义它。
比如，法律上总讲公平、正义，但是有几个司法人员能给公平正义下个准确的定义呢？
应该把法律中的生活概念还给生活，而不是懒惰地交给教条。
六、常识需要鉴定吗？概念可以描述，但是并不能被鉴定。
什么是汽车是常识，劫持汽车罪，警察还需要对什么是汽车进行鉴定吗？
我代理过一个民事案件，房屋的防水没有做好，漏雨，我方要求减少支付工程款或者要求对方修复好房屋。审理的法官说：怎么？漏雨？怎么证明漏雨？这得需要鉴定！我说现在就漏着呢，你可以看一下。法官说，我不能看，我说漏雨就漏雨啦？得找鉴定机构。
法官就犯了常识不能也不需要鉴定的错误。
细想一下，什么是枪支真的需要鉴定吗？我认为不需要。经验和常识，是无法用鉴定的数学模型来衡量的。有时也无法用科学的术语来描述。
对什么是枪的鉴定，就好比对什么是车的鉴定一样。
七、必须摒弃对法律概念进行鉴定的错误思想和理念，正确看待公安部的颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定规定》的法律效力和适用问题。
第一，枪支是生活概念或者勉强也可以定义为法律概念，但概念是属于思想范畴，不属于技术范畴。用纯技术的手段解决思想认识的分歧，从逻辑上讲是不可能的。是不符合认知规律的，不科学的。不科学的东西能作为鉴定的依据吗？
第二，正因为如此，全国人大颁布的《枪支管理法》四十六条对枪支的概念是这样下定义的：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”
这个概念很有意思：第一，它认可了枪支的生活概念是不需要或者不能下定义的，因此，这个定义采取了“枪支，是指……各种枪支”的语文表达结构。从逻辑学上讲，这叫循环论证，等于没有下定义。但是它这样下定义，有其合理的一面。也就是说，是不是枪支，首先得看生活怎么说。而生活怎么说，枪支管理法认为不用解释。第二，它强调了枪支的发射特点和危害性。也就是说，如果现实中有人说这是一只枪，长的非常像枪，但是如果发射原理或者杀伤力不大，那么也不是枪。
这样看来，在全国人大法律层面上，都没有对枪进行一个实质性的定义，你说公安部门，凭什么能够只凭一个技术上的指标，就可以来定义什么是枪呢？
第三，统览全国人大颁布的《中华人民共和国枪支管理法》整个条文，可以看出，所谓的枪支从用途上看，主要指：用于军事和治安的枪，金融等保卫用枪，用于林业的狩猎和麻醉动物的枪，用于体育竞赛的枪，营业性射击场、狩猎场用枪。
这些枪不用下定义，其特征是显而易见的。与本案的枪形钥匙扣的区别是多么明显。
如果本案的仿真钥匙扣，可以用在以上场合，满足以上场合的要求，那么说钥匙扣是枪，尚有依据。但是无疑本案的所谓的枪，其用途是钥匙扣。
离开制造者的制造目的用途和其在实践中的使用效果，空谈技术指标，无疑等于离开生产菜刀的目的是为了满足人民生活需要，而只谈菜刀的杀伤力，从而将生产菜刀定义为生产凶器一样。是错误的。
八，最后一点更重要，也更值得探讨：错的也许根本就不是法律和规章本身，可能错在我们对它们理解适用有误！
首先，《枪支管理法》中，并没有说仿真枪一定是“枪”。该法第二十二条规定：禁止制造、销售仿真枪。将仿真枪单独作为一个特殊的“枪”来对待，并没有将仿真枪完全视同标准制式枪。该法第四十四条虽然规定了对制造、销售仿真枪予以处罚，但是，将其与“不上缴报废枪支，枪支被盗、被抢或者丢失，不及时报告”等较轻的违法情况相并列，并且放在最后一项，体现了枪支管理法对仿真枪的特殊对待。
其次，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条有关制造、买卖枪支弹药罪的解释中，也没有提到仿真枪。这是不是可以理解为仿真枪，根本就不应该包括在该条解释的范围内呢？其中该条只提到了非军用枪的概念，但是依据枪支管理法，非军用枪也并非仿真枪。
再次，就算在公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定规定》中，也没有提到仿真枪。
该规定将枪分为两类，一类是制式枪支；一类是非制式枪支，不包括仿真枪。
为什么呢？因为仿真枪当然不是制式枪，可是按照该规定，也不是非制式枪。
所谓的非制式枪，该规定表述为：“未经有关部门批准定型或者不符合国家标准的各类枪支、弹药，包括自制、改制的枪支、弹药和枪支弹药生产企业研制工作中的中间产品。”
从以上规定可以看出：非制式枪，包括改制及枪支弹药企业研制中的中间产品。这显然不是仿真枪。其次，未经批准定型的或者不符合国家标准的自制枪，（首先必须是真枪，而不是仿真枪）才能称为非制式枪。
按照该规定，只有非制式枪支“当所发射弹丸的枪口比动能大于每平方厘米1.8焦耳的时候，（才）一律认定为枪支”。
对仿真枪而言，连非制式枪都算不上，因此，即使枪口比动能大于每平方厘米1.8焦耳，也不应该算作枪支。
说的通俗一点：所谓的非制式枪，就是制造枪的人，想制造一杆真枪，但是不符合相关要求，或者不能发射制式弹药。而仿真枪制造人的目的，只是为了仿制枪的样子，造一个貌似枪的工具，也许他具有危害性，但是根本目的不是为了追求其制造的“枪”，真正有枪的效果。
这样一来，长期困扰人们的仿真枪的刑事责任问题，就迎刃而解了！
仔细想来，将仿真枪基本排除在非法制造销售枪支弹药之外，不仅符合主客观相符的刑法适用原则，符合常理，符合人们的认识规律。而且符合刑法罪责刑相适应的原则。但是，仿枪形钥匙扣有什么危害，或者其危害性怎么能与生产制式、非制式枪支有着同样的主观故意、危害后果呢？
至于有些枪外貌确实很像枪支，仿的像真的似的。但他就是非制式枪吗？除需要对其射杀能力进行检测外，还要结合枪的制作过程、制作工艺，材质，社会危害性等方面，综合进行评估。而这样做，才真正符合立法者的愿意。也未必与公安部的规定相左。
因为，毕竟公安部对枪的定义，也采用了“枪支是……枪支”的循环逻辑定义，其实质还是将枪的概念交给了大众。
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