传销改头换面，迷惑性很大，法院是如何认定传销活动罪
继“权健”之后，另一家涉嫌传销的保健品企业——“华林”浮出水面。仅在2017年，这家企业的直销投诉居全国榜首，而权健则排名第二。华林公司宣称，通过“酸碱平技术”不仅能让股骨头坏死患者下地走路，还能让聋哑人开口说话。
记者从官网上发现，“华林”被批准直销的只有8种产品，并不包含酸碱平理疗技术。记者问，这是不是他们的经营超出了直销范围，“华林”工作人员回答：这是明面上的传销，每次开会这么多人，都没人管。因为是正规传销，有直销牌照。
1月15日晚，当地通报：“华林”公司涉嫌组织领导传销活动，公司主要负责人和相关人员已被警方控制。
传销活动具有很大的隐蔽性、欺骗性、流动性和群体性，危害极大，不但破坏了正常的市场经济秩序，严重损害了人民群众的利益，而且影响社会稳定。《刑法修正案（七）》对组织、领导传销活动罪进行了规定，但在司法实践中，应如何认定组织、领导传销活动罪与非罪的标准？在此梳理法律法规、案例及观点对该问题进行阐释，帮助小伙伴们理解该问题。
法律依据
1.《中华人民共和国刑法修正案(七)》
四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
第七十八条 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。
3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》
一、关于传销组织层级及人数的认定问题
以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。
组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。
组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。
五、关于“团队计酬”行为的处理问题
传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。
以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
相关案例
1.组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，不能以非法经营罪定罪处罚——曾国坚等非法经营案
案例要旨：在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚。
审理法院：深圳市中级人民法院
来源：《刑事审判参考·总第92辑》(2013年第3辑) 最高人民法院刑事审判指导案例第865号
2.组织、领导他人以“连锁销售”为名从事传销活动骗取财物的成立组织、领导传销活动罪——刘毅组织、领导传销活动案
案例要旨：行为人以谋取非法利益为目的，客观上在无产品、无店铺、无营业执照许可的情况下，组织、领导他人以“连锁销售”为名从事传销活动，骗取财物，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，构成组织、领导传销活动罪。
案号：（2010）红中刑终字第94号
审理法院：云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
来源：《中国审判案例要览》（2011年刑事审判案例卷）
3.靠发展下线人员获取收入的行为应认定为传销——施永兵等组织、领导传销活动案
案例要旨：以推销商品的经营活动为名，要求参加者以购买商品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其行为本质属于传销，构成组织、领导传销活动罪。
案号：（2011)镇刑二终字第12号
审理法院：江苏省镇江市中级人民法院
来源：《中国审判案例要览》（2012年刑事审判案例卷）
专家观点
1.组织、领导传销活动罪与非罪的界限
根据《刑法修正案（七）》对组织、领导传销活动罪的规定，组织、领导传销活动罪的基本构成要件没有情节严重程度的限定，即不管情节轻重与否，只要实施了组织、领导传销活动的，即构成组织、领导传销活动罪。但实践中在认定组织、领导传销活动罪时，仍需要注意把握以下几点：
一是严格把握犯罪主体的范围。如前所述，组织、领导传销活动者的犯罪不限于传销活动的最终端组织者，对于积极参与活动并晋升为传销组织中具有一定职务的人员，如传销组织中的副经理、部门经理、地区经理等，也应当认定构成组织、领导传销活动罪。但如果仅仅在实施传销行为的单位中担任一定内部管理职务，如财务管理人员、办公室主任、保卫部长等，由于其实施的行为与传销组织设立和发展无直接联系，至多是为传销组织的成立、发展提供了便利和条件，对传销组织的成立、发展和运行不具有决定性作用，因而其行为不属于组织、领导传销活动行为，并且刑法对组织、领导传销活动罪也没有规定单位犯罪，因此对这些人一般不应认定为构成组织、领导传销活动罪。但对其中积极参加并且其他具有严重情节的，对传销组织者、领导者实施组织、领导传销活动罪行为发挥一定促进作用的，可以按照组织犯的帮助犯予以认定。
二是注意把握刑法中的传销活动与行政法取缔对象的传销活动的区别。如前所述，行政法上取缔的传销活动包括三类：第一类是民间俗称“拉人头”型传销，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，谋取非法利益的；第二类是入门费类型的传销，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入资格，谋取非法利益的。即变相传销。第三类是团队计酬型的传销，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，谋取非法利益的。而《刑法修正案（七）》所针对传销仅限于前两种骗取他人钱财的传销活动，对于第三类型的传销活动，属于多层次直销的团队计酬，上线获取的报酬是下线推销产品业绩的部分，直销企业从下线销售直销产品的利润中按一定比例给上线作为佣金，这是合情合理的，之所以成为行政法上取缔的对象，主要是因为实际监管的难度和一旦监管无效演变为非法传销后产生的后果比较严重，从对各方利益进行综合权衡后的政策选择，因此对此类传销行为，只能由行政法予以规范和处理，而不能作为组织、领导传销活动罪予以处理。
三是注意把握以“团队计酬”方式的变相传销与仅属于行政法禁止的“团队计酬”传销之间的区别。前者属于组织、领导传销活动罪的刑法规制对象；后者仅属于行政法的规制对象，不是组织、领导传销活动罪所指的传销活动。所谓“团队计酬”方式的变相传销，即虽然有产品销售，但其下线报酬的主要来源是发展人员，而不是销售产品给最终消费者产生的合理利润。实践中主要指上述第二种类型中以“团队计酬”为名的传销活动。二者的区别主要在于商品价格与合理利润的差距：如果价格在正常利润之内，只是在销售形式上违反了行政法规的禁止性规定，则属于行政法上禁止的“团队计酬”模式的传销活动，由行政法《禁止传销条例》予以规制；如果价格明显超出正常利润的限度，经营者（组织者）的主要利润来源于加入者，则可视为是“团队计酬”式的变相传销活动，由刑罚法规中的组织、领导传销活动罪予以规制。至于如何确定的明显超出合理利润的幅度，有待于相关法律或司法解释予以明确。对此，可以参照美国联邦贸易委员会在1997年起诉多层次直销模式经营珠宝的企业Jewel Way判例中关于“最终销售”的界定，即50％原则。如果企业收入50％收入来自直销参与人，而非来自于直销网络之外的最终消费者所产生的合理利润，即可确定为以“团队计酬”为名的变相传销活动。至于如何确定合理利润，应以市场上同类商品、同类服务或相近商品、服务的利润率为参考进行认定。
四是注意把握行为的严重程度。虽然《刑法修正案（七）》在规定组织、领导传销活动罪时没有明确行为的严重性程度，但从实际情况看，结合刑法总则犯罪概念的规定看，对其中情节显著轻微的，应当不作为犯罪处理。当然处于传销组织顶端的组织者、领导者不可能适用这一条件，这些人只要实施了组织、领导传销活动的行为，即可认定为构成组织、领导传销活动罪。实践中适用这一条件的主要是在传销组织中具有一定级别的人，如刚刚晋级为B级代理员、刚刚开始负责在一个地市开展传销业务，下线人数刚满30人，这些人由于本身也是传销者，处于整个传销环节的中间，有的刚刚能够接触到传销组织的核心，对传销组织的成立、发展所起的作用不大，并且在发展下线过程中未采取胁迫等严重行为的，对于此类情况，即可认为属于情节显著轻微不作为犯罪处理。
（摘自《刑法分则实务研究(第5版)》 (中册)，王作富主编，中国方正出版社2013年版）
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