陈卫东 周光权 邹开红 刘祥林：被告人上诉发回重审后可否加重刑罚

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陈卫东周光权邹开红刘祥林：被告人上诉发回重审后可否加重刑罚

烟语法萌 2019-05-15

摘自：《人民检察》2009年第24期

案情简介

何某系某燃气集团有限责任公司工程咨询分公司工程预算员，其职责为负责审核集团公司所有工程的预决算及拨付工程款。2005年初，何某两次收受燃气集团某燃气管理所工程施工方代表徐某人民币1.5万元，并按照徐某的要求在结算工程款时予以照顾。

2007年3月20日，燃气集团有限责任公司工程咨询分公司的企业类型由国有独资公司的分支机构变更为外商独资企业的分支机构。根据有关政府文件等材料，证明该公司资产仍然是以前的国有资产，管理模式没有变化，且不享受外资企业待遇。

2007年8月间，何某利用其职务便利收受燃气集团一技改工程项目施工方负责人李某人民币3万元，并在结算中对其给予照顾。

分歧意见

某区人民检察院认为何某从事的工作不是公务是劳务，遂以“非国家工作人员受贿罪”向区人民法院提起公诉，一审判决何某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。一审判决后，区人民检察院没有提出抗诉，何某以量刑过重为由提出上诉，二审法院认为一审判决对何某的主体身份认定错误，遂以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。

重审过程中，检察机关没有补充任何证据，辩护人提交了两份证明何某系非国家工作人员的证据，但重审判决认为，何某主体身份应为国家工作人员，遂判决何某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。

区人民检察院不服重审判决，向第一中级人民法院提出抗诉，抗诉意见主要有两点：第一，重审判决认定的事实与证据不一致，导致定性错误，量刑明显不当；第二，重审判决加重了原审被告人的刑罚，违背上诉不加刑原则。

主持人：刑事诉讼法第一百九十条明确规定了上诉不加刑原则，但是，这一原则在司法实践中却被日益边缘化，通过各种途径对被告人上诉案件变相加刑的现象不在少数。最典型的表现就是，以“事实不清、证据不足”的名义发回重审，从而加重上诉人的原判刑罚。那么，什么情形属于“事实不清、证据不足”？上诉不加刑原则是否适用于重审程序，是否适用于审判监督程序？

被告人上诉案件发回重审后，应否遵守上诉不加刑原则？

主持人：本案重审过程中，辩护人提出的两份证明何某为非国家工作人员的证据，对原判事实认定不发生影响（并非反向证据），检察机关也没有重新作出新的指控。那么，重审法院可否改判较重的罪名，加重原判刑罚？被告人一方上诉的案件发回重审后，是否受上诉不加刑原则的限制？

刘祥林：发回重审的上诉案件，可以加重被告人刑罚，也可以减轻被告人刑罚。但前提必须是在重审过程中有新的证据出现，或者检察机关依据新证据又追加或者变更了指控。原来不清楚的事实查清了，原来不充分的证据充分了，审判机关当然可以依法作出新的判决。如果认为新的判决有错误，被告人可以上诉，检察机关也可以抗诉。

在事实、证据没有变化，检察机关也没有变更指控的前提下，法院可否改变罪名，加重被告人刑罚？这个问题比较复杂。仅就上诉案件发回重审而言，一旦改变定性、加重被告人刑罚，就会与上诉不加刑原则发生冲突。因此不可取。问题是如果公诉机关指控的罪名确属不当且拒不同意变更指控，法院在重新审理中如何裁判也确实是一个值得研究的问题，如果不能变更指控罪名，裁判将失去意义。如果变更罪名，加重被告人刑罚，又会与上诉不加刑原则相悖，还会引发剥夺被告人辩护权等问题。

邹开红：被告人上诉后，二审法院若认为原判事实不清、证据不足的，则可以发回重审，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审判。这说明上诉案件一旦发回重审后就重新开始了一审程序，对此，被告人重新享有上诉权；同时，刑事诉讼法规定发回重审这种处理二审案件的方式，也体现我国法律对实体真实的追求。值得注意的是，因被告人上诉而发回重审案件源于被告人的上诉，派生于第二审程序，具有双重特征，这就决定了其与上诉不加刑原则具有特殊的关系。这种特殊关系要求我们在实践中，既要坚持上诉不加刑原则，保障被告人充分行使上诉权，又不能脱离刑事诉讼总的原则和价值观念的指导，做到上诉不加刑原则与实事求是、有错必纠原则的兼顾。因此，我主张，对被告人一方上诉案件发回重审后，应当适用上诉不加刑原则，但应当有所限制，即只有在发现新的犯罪事实和新的证据，且检察机关有指控的情况下，才可以加重被告人的刑罚。

陈卫东：我国刑事诉讼法中所规定的上诉不加刑原则，仅适用于被告人方单方上诉的刑事案件二审程序，有检察院抗诉或自诉人上诉的二审改判案件，不适用上诉不加刑原则。对于被告人方上诉后发回重审的案件，不适用上诉不加刑原则，原审法院重审后，可以根据事实和证据，以及有关法律规定的情况，判处重于或轻于原判的刑罚。但判处重于原判的刑罚，有一个前提条件，就是发现了新的事实和证据；如果没有发现新的犯罪事实，则不能加重被告人的刑罚。

但问题是，有些案件不是因“事实不清、证据不足”发回重审，而是“在事实清楚、证据充分”的情况下，二审觉得一审判轻了，遂以“事实不清、证据不足”的名义发回重审，意在变相加刑，这种问题在实践中是常见的，也是违法的。

周光权：这里有三个层次的问题需要讨论：一是案件是否符合发回重审的条件？如果案件本身并不符合发回重审的条件却以种种名义发回重审了，并在重审中加重了原判刑罚，则属于变相加刑，违反了上诉不加刑原则；二是虽然符合原判事实不清证据不足的条件，可以发回重审，但是公诉主张还是一样的，检察机关没有作出新的指控，法院能否改变罪名从而加重刑罚？这值得提出质疑；三是如果造成发回重审的局面跟被告人是完全没有关系的，比如是因为一审法院的审理违反法定程序导致发回重审的，而被告人本身完全没有过错，二审法院在被告人方上诉后发现了这一程序错误，能否一味本着有错必纠的原则加重原判刑罚？因此，我主张在实践中严格贯彻上诉加刑原则是没有疑问的，只有这样才能确保被告人没有任何担忧行使上诉的权利，防止被告人承担过多不应承担的风险，并有效督促司法机关严肃执法。而本案是否符合发回重审的条件是有疑问的。即便认为对被告人量刑太轻，可以通过其他途径解决，轻易不要冲击上诉不加刑原则。这也是理论上要考虑的。

对量刑畸形的被告人上诉案件，能否先维持原判，待判决生效后再通过审判监督程序加刑？

主持人：司法实践中，认定罪名错误、量刑情节不当、适用刑罚错误等均属一审判决适用法律错误，均有可能发生“量刑畸轻”，那么，在仅有被告人一方上诉的案件中，是否只要二审法院认为一审适用法律错误并造成量刑畸轻，就可以维持原判，待判决生效后再通过审判监督程序加重上诉人刑罚？有被告人上诉情节的审判监督程序，是否适用上诉不加刑原则？

刘祥林：我认为这样操作并不违反上诉不加刑的原则。理由如下：一是上诉不加刑是二审程序的审理原则，并不是审判监督程序的审判原则；二是审判监督程序纠正的是已经发生法律效力的错误的判决裁定，无论是否有上诉或者抗诉情节，都不影响审判监督程序的启动与审判结果；三是审判监督程序的设置，目的就在于纠错。因此，加重或者减轻被告人刑罚都是正当的。而且从司法实践看，通过审判监督程序纠正的判决裁定，大多是有利于被告人的，加重被告人刑罚的案例很少，这也反映了审判监督程序和司法机关的价值取向。

邹开红：刑事诉讼法第一百九十条“上诉不加刑”仅针对第二审法院审判作了规定，未涉及审判监督程序的问题。可以分为三个层面来思考，即制度的渊源、在我国的确立及本土化目标。

第一，上诉不加刑制度的渊源。上诉不加刑始于1808年法国刑事诉讼法典，因其体现了对被告人的关怀和宣示正义的独立价值而走进各国的刑事诉讼法。日本的刑事诉讼法规定了上诉“禁止不利变更”原则，再审程序为救济无辜、再审不得宣判重于原判的刑罚。德国刑事诉讼法典规定了“禁止加重原则”，为被告人提起的上诉，无论在刑罚种类还是量刑方面，不得作不利于被告人的变更。英美两国崇尚人权保障至上理念，因而注重“禁止双重危险”原则，再审制度均不发达。综观上述西方各国的上诉不加刑原则，其规定虽然不一，但其理论依据却是一致的：以被告人为中心的程序正义论。这个基本理论宣示了上诉不加刑原则和人权保障至上理念的价值取向，也奠定了西方再审程序设计的基调。就整个制度设计而言，西方上诉不加刑原则的配置不仅体现了形式真实的诉讼理念，而且与刑事诉讼的价值目标形成良性互动关系。

第二，我国的上诉不加刑制度确立与范围限制。刑事司法发达的古代中国，很早就有了上诉制度，如秦朝的乞鞫、唐朝的取囚服辩和起始于汉代的直诉制度，但一直没有上诉不加刑制度，表明我国追求实质正义的历史传统。新中国第一次确认上诉不加刑是1979年刑事诉讼法，修改后的现行刑事诉讼法第一百九十条又作了进一步的确认。然而，我国刑事诉讼法的哲学基础是辩证唯物主义认识论，实事求是是我国刑事诉讼法的一项基本原则，在这一原则下，上诉不加刑原则程序正义的理念总是受到二审全面审原则、有错必纠和罪刑相适应原则的实质性修正。因此学者对我国再审程序的基础理论评价为：“我国的刑事再审程序在追求实体真实目标的道路上走向了彻底主义，追求纯粹的实体正义”。这种“纯粹的实体正义”的背后就是我国传统法律文化重实体轻程序的底蕴。

第三，上诉不加刑的制度反思。从价值意义上，并不适宜维持原判决后再行启动审判监督程序进行纠正，但这一原则的本土化需要一个过程。在仅有被告人一方上诉的案件中，不利于被告人的审判监督程序，应当严格限制适用，如因被告人故意隐匿、毁弃证据导致认定错误的，可以加重刑罚；由于检察机关举证不利导致的认定事实不清、证据不足，被告人上诉引起的发回重审，其举证不利的败诉风险应当由公诉方承担，不得再启动审判监督程序加重被告人刑罚。

陈卫东：我国引入上诉不加刑原则，在实际运用过程中还要考虑国情、审判实践效果、当事人的认同度，以及实事求是、追求真相的司法传统，目前阶段在中国奉行绝对的上诉不加刑原则比较困难。因此，上诉不加刑原则当前的适用范围非常有限，对审判监督程序并不适用，司法解释中提及的做法正是基于上述考虑，在尊重上诉不加刑原则的同时采取变通措施。当然，最高人民法院也认识到这种变通措施规避上诉不加刑原则的后果，因此在其2002年公布的《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款中强调，“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”。该司法解释实际上强调再审案件中上诉不加刑为原则，加刑为例外，但司法解释中并未明确何种情况需“例外”加刑。通常认为，只有在原审诉讼中存在徇私舞弊、伪造证据等故意妨碍司法的情形才可以加刑，对于其他情形，包括发现新证据的情形，均不宜通过再审加刑，这里存在价值权衡的问题，即法的安定性与对真实的发现之间的关系，过于追求真实而对法的安定性的破坏，既损害了人们对既定判决的尊重与信任，也使得社会秩序很难因为判决的既定而迅速恢复。

周光权：相比发回重审加刑，通过审判监督程序加重上诉人刑罚对上诉人更为不利。因为，审判监督程序作出的是终审裁判，被告人不得上诉，这意味着被告人失去了获得救济的机会。况且，对于事实清楚证据充分的案件，但判处的刑罚畸轻，责任在一审司法机关，被告人本身没有过错，却因为上诉，使上级法院发现并纠正一审错误，使被告人承担本不该承担的风险，有失司法信誉。因此，我主张，上诉不加刑原则应严格贯彻到审判监督程序中，不可动摇。《解释》第二百五十七条第（五）项的规定不科学，应及时作出修改。

本案应如何处理？

主持人：对于各种规避上诉不加刑原则，变相加刑现象，各司法机关应如何对待？本案应如何处理？

邹开红：必须强调指出，虽然最高人民法院一再禁止以发回重审的方式变相加刑，但变相加刑在实践中仍时有发生，而且，往往是把本属于适用法律错误的问题当作“事实不清楚或者证据不足”，以发回重审导致原审法院加重被告人的刑罚，此种现象值得关注。在二审发回重审后，即使一审判决确实轻罚了被告人，只要原审认定基本事实没有变化，主要证据没有变化，法院就不能加重对被告人的刑罚。问题的关键是，司法机关应在理念上有所更新，最高法院也有必要明确各种情形，压缩变相加刑的空间。

刘祥林：检察机关作为法律监督机关，无疑应当对违反上诉不加刑原则的判决结果依照审判监督程序提出抗诉或者依法提出纠正违法意见；最高法院应当加强对各级法院、上级法院应当加强对下级法院适用审判监督程序的监督，发现错误，及时纠正。立法机关应当加强调查研究，将上诉不加刑原则纳入程序设计之中，司法机关和司法人员应当更新执法理念，切实做到打击犯罪与保护人权并举。

周光权：在司法审判中应该严格地执行上诉不加刑原则。可以直接改判的，尽量改判，直接改判必须适用上诉不加刑原则。根据当前的法律规定，直接改判与发回重审或待判决生效后启动再审两种做法，可能会产生不同的结局，有必要对相关法律作出调整。对于法院变相加刑的现象，对上诉人带来明显不利后果的，检察机关也可以选择抗诉，当然，遇到的阻力会比较大，检察机关对此要有充分思想准备。在未来的刑事诉讼法修改过程中，应当考虑对于只有被告人一方上诉的，不能以任何理由加刑，当然就包括不得发回重审。只有这样，上诉人才可以毫无后顾之忧地上诉，不用担心因为自己的上诉，启动更为繁琐的司法程序，也不会担心仅仅因为自己的上诉就产生对自己明显不利的后果。当然，在绝对严格地坚持上诉不加刑的前提下，如果发现量刑畸轻的，在二审维持原判后，再通过其他程序处理。对于量刑偏轻的情形，即便二审程序发现了，一般也不再事后启动其他程序改动。

陈卫东：二审法院以事实不清证据不足为由发回重审的做法不违法，但有商榷的余地：既然二审法院认为原判决事实不清证据不足，完全可以在查清事实后改判，如果以受贿罪改判并判处执行一年零六个月，社会效果、法律效果会更好。这个案件带给我们的思考非常多：司法机关在办案过程中，如何把公正和效率结合起来，在有限的司法资源之内更好地维护法律权威和保护当事人合法权益？在中国向现代社会转型的过程中，我们不能再把打击犯罪作为第一要务，不要轻易地发动重审、再审，以维护法的安定性和判决的既判力，要采取措施规制各种变相加刑的现象，这体现了我们在以什么样的理念和以什么样的态度来对待我们所承办的案件。

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