最高法：关于商品房认购协议之性质认定的裁判规则
转自：判例研究
截至2019年5月，在中国裁判文书网中输入“认购协议”（关键词）检索出民事裁判文书29387篇，其中由最高人民法院审判的有66篇，由高级人民法院审判的有802篇。
理论介绍
1.商品房认购协议之概念解析
在我国的法律规定中，并没有对“商品房认购协议”作出明确的法律属性界定。现实中，不同房产公司的认购协议差别很大，内容条款悬殊。一般认为，典型的商品房认购协议，又称商品房认购书，是在购房者与开发商签订正式的商品房买卖（预售）合同之前均由开发商事先拟好，购房者只需填写本人的一些基本情况，最后双方签字即可。参自张翔：《关于商品房认购书的有关法律问题》，《探求》2007年第3期。
2.商品房认购协议的性质：本约还是预约
按照理论界的通说，商品房认购协议一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果该协议具备了一定的实质要件（实践中表现为体现一定的法定要件），无论合同名称为何，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约实为本约。参自邱文武、李正文：《商品房认购书的法律性质》，《人民司法（案例）》2007年第8期。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。所以，对于此种纠纷将根据认购书为预约合同、认购书为商品房买卖合同两类来分别分析。
综上，认购书被认定为商品房买卖合同时需要符合两个条件：一是，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。二是，开发商已经按照约定收受购房款。
3.案外人执行异议之诉中的商品房认购协议
根据我国《民事诉讼法解释》第311-313条之规定，案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益是法院作出裁判的唯一标准，且该事实的举证证明责任由案外人承担。司法实践中，案外人以同被执行人之间存在有效房屋买卖协议为由提起阻却执行之诉的案件比较常见，如果案外人系凭借房屋认购协议提起异议之诉的，那么案外人首先应当证明该认购协议的性质系房屋买卖合同而非预约合同。
裁判规则
实务要点一：
判断当事人之间订立的商品房认购协议是本约还是预约合同，其根本标准是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。
案件：王梅与陕西安同实业发展有限公司商品房预约合同纠纷申请再审民事裁定书（2016）最高法民申180号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
根据安同公司的再审申请，本案再审审查的重点是《认购协议书》的性质及违约责任的承担。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果双方当事人存在将来订立本约的意思表示，应当尊重当事人的意思表示。安同公司与王梅于2013年8月12日签订《认购协议书》，载明当事人双方的名称或者姓名和住所、商品房的基本状况、商品房的销售方式、商品房的价款及付款方式与时间、面积差异的处理方式、违约责任等内容，双方已经就商品房买卖的主要条款协商一致。但是，双方签订《认购协议书》时，安同公司尚未取得商品房预售许可证明。根据《认购协议书》的约定，安同公司取得商品房预售许可证明后，双方还需签订正式房屋买卖合同。据此，二审判决认定《认购协议书》为预约合同，并无不当。
实务要点二：
对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。
案件：公报案例-成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（2013）民提字第90号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，双方当事人在签订《购房协议书》时，作为买受人的迅捷公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，作为出卖人的蜀都实业公司也接受了讯捷公司的交付。在签订《购房协议书》的三个多月后，蜀都实业公司将合同项下的房屋交付给了讯捷公司，讯捷公司接受了该交付。而根据《购房协议书》的预约性质，蜀都实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，蜀都实业公司的该行为应认定为系基于与讯捷公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于蜀都实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。
实务要点三：
人民法院在认定商品房认购协议的性质时，应当着重审查协议的内容，即协议是否具备商品房买卖合同必备的条款和要件。
案件：修永琴、北京宏顺世纪房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申46号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
本案中，修永琴（乙方）作为买受方与作为出卖方的晋豫泰公司（甲方）于2012年8月11日所订立的《商品房认购协议》中明确约定双方需另行签订《商品房买卖合同》，且该认购协议中没有确定标的物，即房屋的具体位置，也没有对交付条件、交付日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任、解决争议的方法等作出约定。因此，该认购协议书缺失商品房买卖合同必备的条款和要件，性质上只是协议双方为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同，并不具备商品房买卖合同的法律约束力。虽然修永琴在认购协议签订后依约交付了首付款200万元，但是由于直至产生争议诉诸法院时，晋豫泰公司仍未与修永琴签订正式的《商品房买卖合同》。故此，原审法院将该《商品房认购协议》定性为预约合同，定性准确。
实务要点四：
商品房认购协议的性质可以从权利取得形式、协议内容以及协议签订目的等方面进行综合判断。
案件：王秀芳、黄卿安再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申571号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
从权利取得形式看，王秀芳与天意公司之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。《认购商品房协议书》明确约定，订立本协议书后还需签署商品房买卖合同，这表明《认购商品房协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《认购商品房协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《认购商品房协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本院认定王秀芳与天意公司订立的协议书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。
实务要点五：
案外人执行异议之诉中，如案外人与被执行人之间的商品房认购协议同时满足两个要件，即其性质属于房屋买卖合同且合法有效，那么人民法院应当认定案外人享有足以排除强制执行的民事权益。
案件：中诚信托有限责任公司、何湘红再审审查与审判监督民事裁定书（2018）最高法民申2168号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
本案中，何湘红与圣地雅阁公司签订了《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》，圣地雅阁公司为何湘红出具了缴纳购房款的收款收据。从《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》的主要内容看，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条所规定的可以认定为商品房买卖合同的要件，且协议书系双方就案涉房屋买卖的真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，具备商品房买卖合同性质。由此可以认定何湘红与圣地雅阁公司之间订立了房屋买卖合同并支付了绝大部分购房款。因为案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，不具备办理产权过户登记的条件，所以何湘红无法办理产权过户登记，故何湘红在此过程中并没有过错。一、二审认定何湘红的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。中诚公司未提交充分证据推翻上述认定，其申请再审的理由不能成立。
法律规定
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条【商品房预售合同的效力】
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条【商品房认购协议的性质】
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第六条【商品房预售合同的效力】
当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
《商品房销售管理办法》
第十六条第二款【商品房买卖合同的内容】
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条【预约合同的违约责任】
当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。