一张A4纸，相差8年刑，这份判决值得研读（判决全文）
来源/广州天河区法院、刑事辩护参考
丁某、钟承南走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书
当事人信息
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人丁某，男，21岁，汉族，出生地吉林省辉南县，文化程度中专，住吉林省辉南县（以上身份均系自报）。因本案于2016年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人刘华广，系国信信扬律师事务所律师。
被告人钟承南，男，1970年1月6日出生，汉族，文化程度高中，户籍住址广东省廉江市。因本案于2016年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人余金桥，系广东国晖（广州）律师事务所律师。
被告人黄志先，男，45岁，壮族，出生地云南省文山壮族苗族自治州广南县，文化程度高中，住云南省文山壮族苗族自治州广南县（以上身份信息均系自报）。因本案于2016年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
指定辩护人罗健，系广东瑞迪安律师事务所律师。
审理经过
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2017]881号起诉书指控被告人丁某、钟承南、黄志先均犯贩卖毒品罪，于2017年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员叶思明出庭支持公诉。被告人丁某及其辩护人刘华广、被告人钟承南及其辩护人余金桥、被告人黄志先及其指定辩护人罗健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
广东省广州市天河区人民检察院指控：2016年12月1日19时许，被告人丁某到广州市天河区龙洞忠和里15号A401房，以人民币200元的价格将毒品1包（经鉴定，净重0.83克，检出甲基苯丙胺成分）贩卖给证人肖某时被民警当场抓获。
后在公安机关的监控下，丁某通过手机微信联系被告人钟承南，约定以人民币4000元的价格购买毒品50克。同日23时许，被告人钟承南、黄志先到广州市白云区双和大马路人民公社大食堂对出路段准备将毒品贩卖给丁某时被公安机关抓获，现场从黄志先身上缴获毒品1包（经鉴定，净重50.03克，检出甲基苯丙胺成分）。公诉机关认为被告人丁某、钟承南、黄志先的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人黄志先是从犯，被告人丁某有立功表现，并列举了相关证据，提请本院依法判处。
被告人丁某对指控的犯罪事实不持异议，并表示认罪。
被告人丁某的辩护人提出如下辩护意见：被告人丁某有立功情节；被告人丁某认罪、悔罪态度好，是初犯、偶犯，无犯罪前科。综上，请法庭对被告人丁某从轻处罚。
被告人钟承南对指控的犯罪事实不持异议，并表示认罪。
被告人钟承南的辩护人提出如下辩护意见：本案存在犯罪引诱，且引诱数量较大；涉案毒品尚未流入社会，没有给社会造成实际危害；被告人钟承南毒品交易尚未完成，是犯罪未遂；被告人钟承南认罪、悔罪态度好，有坦白情节，是初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人钟承南从轻或减轻处罚。
被告人黄志先对指控的主要犯罪事实不持异议，惟辩其行为构成非法持有毒品罪。
被告人黄志先的辩护人提出如下辩护意见：被告人黄志先的行为构成非法持有毒品罪；被告人黄志先认罪、悔罪态度好，是初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人黄志先从轻处罚。
本院查明
经审理查明：
一、2016年12月1日19时许，被告人丁某到广州市天河区龙洞忠和里15号A401房，以人民币200元的价格将甲基苯丙胺（冰毒）1包（净重0.83克，检出甲基苯丙胺成分）贩卖给证人肖某时被民警当场抓获，现场从丁某处缴获毒资人民币200元、作案工具OPPO手机1台，从证人肖某处缴获上述甲基苯丙胺1包。
二、被告人丁某被抓获后随即向公安机关供认毒品来源并揭发被告人钟承南有贩卖毒品的犯罪行为，后在公安机关的监控下丁某通过手机微信联系被告人钟承南，并与之约定以人民币4000元的价格购买甲基苯丙胺50克。后钟承南指定具体毒品交易地点即其住处附近，并将准备好的毒品交由黄志先携带，一同前往交易地点。同日23时许，被告人钟承南、黄志先到钟承南住处附近即广州市白云区双和大马路人民公社大食堂对出路段准备将甲基苯丙胺贩卖给丁某时被公安机关抓获，现场从黄志先处缴获甲基苯丙胺1包（净重45.04克，检出甲基苯丙胺成分）、作案工具VIVO手机、GIONEE手机各1部，从钟承南处缴获作案工具三星手机1部。
上述事实，被告人丁某、钟承南、黄志先在开庭审理过程中无异议，并有证人肖某的证言及其辨认笔录，侦查人员陈某某的证言，公安机关出具的现场照片、毒品及毒资照片、作案工具手机照片、手机微信聊天记录照片、尿检样本照片；搜查证、搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，发还清单，接受证据清单，毒品交接清单；现场勘验工作记录，电子物证检查工作记录，手机通话清单，提取笔录，毒品称量照片、称量取样笔录，现场检测报告书，化验检验报告；受理报警登记表，受案登记表，立案决定书，抓获经过，情况说明，破案报告，户籍资料以及被告人丁某、钟承南、黄志先的供述等证据证实，足以认定。
关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人黄志先的行为性质问题。公诉机关指控被告人黄志先构成贩卖毒品罪，被告人黄志先及其辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪。经查，被告人钟承南、丁某均供述二人约定进行毒品交易；抓获经过、扣押笔录证实，公安机关在毒品交易地点抓获被告人钟承南、黄志先，并从黄志先处缴获用于贩卖的毒品；被告人钟承南供述由黄志先携带其准备交易的毒品，且黄志先知道是去与他人进行毒品交易；被告人黄志先亦供述毒品由其携带，知道是与钟承南去向他人贩卖毒品。上述证据相互印证，并有现场检测报告书，化验检验报告、被告人丁某的供述等佐证，足以证实被告人黄志先伙同被告人钟承南贩卖毒品的事实，公诉机关对被告人黄志先的定性准确、证据充分，本院予以支持。被告人黄志先及其辩护人该节意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人黄志先该节意见属行为性质的辩解，不影响其如实供述与被告人钟承南的犯罪事实。
二、关于被告人钟承南、黄志先贩卖毒品的数量问题。公诉机关指控被告人钟承南、黄志先贩卖毒品甲基苯丙胺50.03克。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十三条、第十四条的规定，毒品称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名；称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。本案中根据被告人钟承南、黄志先共同认签的毒品称量照片显示，公安机关对涉案毒品进行称量时有垫用一张A4纸（已折叠），衡器示重为50.03克；根据公安机关出具的情况说明证实相同品牌、型号A4纸单张重量约为4.99克（单张规格为0.06237平方米、克重80克，即单张重量为0.06237平方米×80克/平方米=4.9896克）。关于本案毒品称量问题，虽公安机关已出具情况说明，并由经办侦查人员出庭补充说明毒品称量前已将衡器上垫有的一张A4纸示数归零后，再行称量，但被告人钟承南、黄志先当庭均未予确认；且在案称量笔录未显示中立见证人在场，公诉机关亦未提供现场照片或录像等相关客观证据，证明公安机关在称量前已将衡器示数归零。综上，公安机关在毒品称量程序存在瑕疵，虽经补充说明，但仍不足以排除衡器示重50.03克中包含该张A4纸重量4.99克的可能性，根据证据存疑有利于被告人的原则，应扣除该张A4纸的重量。故应认定被告人钟承南、黄志先贩卖毒品的数量为45.04克（50.03克减去4.99克）。公诉机关指控被告人钟承南、黄志先贩卖毒品的数量有误，本院予以纠正。
三、关于被告人钟承南的辩护人提出被告人钟承南属犯罪未遂的问题。经查，被告人钟承南与被告人丁某通过手机约定毒品交易的品种、数量及对价，后由钟承南提出具体的毒品交易地点，并事先准备相应数量的毒品，纠集被告人黄志先，如约前往交易地点等候交易，后伏击民警在该交易地点当场抓获钟承南、黄志先并缴获用于贩卖的毒品。综上，被告人钟承南准备好毒品数量，与黄志先一同如约到达交易现场，已进入毒品交易实施环节，故被告人钟承南、黄志先的犯罪行为已既遂。其辩护人该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
四、关于被告人钟承南的辩护人提出本案存在犯罪引诱的问题。经查，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。在本案中被告人丁某贩卖毒品被查获后，随即向公安机关供述毒品来源并揭发被告人钟承南有贩卖毒品行为；虽被告人丁某向被告人钟承南提出购买毒品的意愿，但被告人钟承南非但没有拒绝，而是立即同意，并积极实施贩卖毒品犯罪行为，在短短数小时内即准备好用于交易的大量毒品，后指定具体交易地点，随即纠集被告人黄志先携带该数量毒品，一同前往进行交易。可见，被告人钟承南所持大量毒品处于随时待售状态，其主观上有积极贩卖毒品的意图，客观上实施了贩卖该数量毒品的行为，并主导整个毒品交易的过程，故本案不存在犯罪引诱。辩护人该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为
本院认为：被告人钟承南、黄志先结伙贩卖毒品甲基苯丙胺45.04克，其行为均已经构成贩卖毒品罪，依法应当适用“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚；被告人丁某贩卖毒品甲基苯丙胺0.83克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。在被告人钟承南、黄志先贩卖毒品共同犯罪中，被告人钟承南具体提起犯意，准备用于交易的毒品，并纠集被告人黄志先参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄志先受钟承南纠集参与犯罪，携带钟承南交给其的毒品，跟随钟承南至毒品交易地点进行交易，在共同犯罪中起次要或者辅助作用是从犯，应当减轻处罚。被告人丁某、钟承南、黄志先归案后均能如实供述犯罪事实并自愿认罪，可以从轻处罚。被告人丁某揭发被告人钟承南贩卖毒品行为，有立功表现，可以从轻处罚。被告人丁某的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳；被告人钟承南的辩护人及被告人黄志先的辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。缴获的毒品及作案工具均依法予以没收。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条、二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月1日起至2017年7月31日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人钟承南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月1日起至2027年11月30日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人黄志先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月1日起至2021年11月30日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
四、缴获的毒品甲基苯丙胺共45.87克以及作案工具手机OPPO、VIVO、GIONEE、三星品牌手机各1部，均依法予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹 虎
人民陪审员 吴建东
人民陪审员 顾粉英
二〇一七年六月三十日
书 记 员 谭珊珊
本案毒品称量取证存在问题
公安机关在现场时查获被告人钟某南、黄某先，在现场不具备称量条件的情况下，公安机关将毒品带至办案场所称量，符合规定。但是，根据现有证据，在称量毒品时，未显示有中立见证人在场，称量衡器示数归零也无客观证据固定。对此，公安机关出具情况说明，经办侦查人员出庭补充说明毒品称量前已将衡器上垫有一张A4纸示数归零后再行称量的情况，但被告人钟某南、黄某先当庭均未予确认。因此，本案毒品取证确实存在问题。
是程序瑕疵而非根本性程序违法
从全案证据及查明的法律事实来看，被告人钟某南、丁某事前已约定毒品交易数量（50克），对此，被告人钟某南、丁某稳定供认，在一定程度上印证了公安机关将垫有一张A4纸衡器示数归零的可能性。称量时，被告人钟某南、黄某先相互见证，并共同签认毒品称量，在一定程度上也起到见证作用。此外，在庭审中, 钟某南、黄某先均未明确提出公安机关在称量程序中存在问题，在一定程度认可衡器示重的毒品数量。三名被告人对被指控贩卖毒品的主要事实稳定供认，相互印证，相应证据形成佐证。综上，本案毒品取证程序问题属于程序瑕疵，而非根本性程序违法。
适用“七年以上有期徒刑”量刑幅度
依照检方的指控，本案被告人钟某南、黄某先贩卖毒品甲基苯丙胺50.03克，量刑幅度本应适用“处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。但是，由于公安机关在毒品称量程序存在瑕疵，虽经公安机关补充说明，且考虑两被告人在一定程度上认可50.03克的衡器示重，但仍不足以排除衡器示重50.03克中包含A4纸重量4.99克的可能性。法院认为，根据证据存疑有利于被告人原则，应排除经办侦查人员当庭作出涉案毒品称量前已操作衡器归零的证言，认定被告人钟某南、黄某先贩卖毒品的数量为45.04克，即在50.03克的衡器示重中扣除A4纸重量，依法适用“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度对两名被告人科处刑罚。
严守程序正义
程序正义不仅是实体公正的前提和保障，而且有自身的独立价值。侦查作为刑事诉讼的基础环节，诸多现场证据的采证具有不可逆性，应当按照程序法定原则，严格依照刑事诉讼法和有关取证规定开展，确保案件办理的各环节均符合程序规范要求。
审判机关应充分发挥庭审的作用，充分审查刑事证据的程序合法性、公正性，通过全案关联证据综合认定取证程序属于根本性违法抑或是轻微程序瑕疵。对于因程序根本性违法而导致定罪证据不足，应作出无罪判决。对于因程序瑕疵导致量刑证据存疑的，而公安机关又不能作出补正或者作出合理解释的，如属于程序性违法则对有关证据应当予以排除；而如属于程序瑕疵，则应作出有利于被告人的认定。
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