最高院法官论述及判例：关于抵押预告登记效力
转自小甘读判例
一、最高院法官论述观点
最高人民法院司伟法官认为，1.仅办理预购商品房抵押预告登记，不能得出抵押权已设立的结论。进而，将办理了预购商品房抵押权预告登记视为抵押权登记，并认为抵押权已设立，从而认定债权人享有优先受偿权的观点，实际上混淆了预告登记与本登记的界限，因而是错误的。
2.对于预购商品房抵押权预告登记，法律赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经预购商品房抵押权预告登记权利人同意，处分该预购商品房的，不发生物权效力。抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力，认为办理了抵押权预告登记就意味着赋予债权人对特定财产享有优先受偿权的观点，无疑是对预告登记保全效力的曲解。
3.赋予预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房优先受偿的权利在现行法上并无依据，即使其对抵押权预告登记无法转为正式的抵押权登记没有过错，也不能因此弥补抵押登记这一抵押权生效要件缺失的缺陷。优先受偿权需要由法律明确规定才能设立，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利没有法律依据，法院作出预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房享有优先受偿权的判决，实际上是通过司法裁判改变了法律对财产权利优劣的排序。对此，应保持足够地谨慎。
4.预购商品房抵押权预告登记已经具备转化为房屋抵押权登记条件，但因抵押权预告登记义务人的原因未办理的，预购商品房抵押权预告登记权利人可以起诉请求抵押权预告登记义务人协助办理房屋抵押权登记，法院对此应予支持。在完成房屋抵押权本登记后，预购商品房抵押权预告登记权利人成为房屋抵押权人，其基于商品房借款担保合同享有的主债权即成为有担保的债权，从而在债务届 至清偿期时享有针对该房屋优先受偿的权利。在此种情形下，预购商品房抵押权预告登记权利人的抵押权能够最终得到实现，其债 权能够基于房屋抵押权获得相应保障，法院既无法律依据也无必要通过赋予预购商品房抵押权预告登记权利人优先受偿权的方式来替代。
5.开发商未办理商品房所有权首次登记导致预购商品房抵押权预告登记不能转化为商品房抵押权登记。此时，预购商品房抵押权预告登记权利人要么解除其与义务人之间的合同，要么请求替代履行的损害赔偿，其设立抵押权的请求权只能转化为损害赔偿请求权，该权利人在商品房买受人不按约定偿还按揭贷款时成为一般债权人。这正是抵押权预告登记制度存在的空间、构造功能以及相应的风险所在，认为否定预购商品房预抵押权登记权利人的优先受偿权，将使得预购商品房抵押权预告登记制度成为没有任何保障的担保措施的观点，实际上恰恰是对该制度性质与效力的误解。
6.开发商办理了房屋所有权首次登记，但因抵押权预告登记义务人 的原因未办理房屋所有权登记的。房屋买受人能够办理房屋所有权登记但却故意不办理或迟延办理的，在法律上可视为不正当地阻止房屋抵押权设立条件的成就。此时，可参照合同法第四十五条的规定，视为条件已经成就。法院可依职权追加开发商作为诉讼中的第三人，并在此情形下判决开发商协助消除此种障碍即协助将房屋所有权转移登记到房屋买受人也就是抵押权预告登记义务人名下，并判决在此之后预购商品房抵押权预告登记权利人可持该判决单方办理抵押权登记， 从而实现抵押权。
索引：全文见司伟：“预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择”，载《人民司法（案例）》2016年第14期。
二、最高法院裁判案例
1.不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，可以排除人民法院执行处分行为，被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。
最高人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”
根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。
本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。
公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当。
索引：大连市住房公积金管理中心与花旗银行（中国）有限公司大连分行等案外人执行异议之诉案；案号：（2019）最高法民申1049号；合议庭法官：王富博、张代恩、宋春雨；裁判日期：二Ｏ一九年四月十八日。
2.房屋办理了抵押预告登记，在房屋具备办理产权登记条件后，因产权人怠于办理房屋产权证，致抵押登记未能及时办理，抵押权人对此并无过错，抵押预告登记不符合法律规定的预告登记失效情形。
最高人民法院认为：《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，为购买615室房屋，吴克祥向工行南京城西支行借款并与其订立抵押合同，约定以其购买的615室房屋为其向工行南京城西支行借款提供抵押担保，后吴克祥与工行南京城西支行办理了抵押预告登记。在房屋具备办理产权登记条件后，因吴克祥怠于办理615室房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。
二审法院结合案涉房屋开发商对工行南京城西支行行使抵押权并无异议，案涉房屋已经江苏省南通市中级人民法院执行拍卖给他人，工行南京城西支行另行提起要求吴克祥协助办理抵押登记义务之诉已不现实等实际情况，认定（2015）宁商终字第978号民事判决关于工行南京城西支行对办理了抵押预告登记的615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项不损害刘军达的权利，并无不当。
索引：刘军达与中国工商银行股份有限公司南京城西支行、吴克祥第三人撤销之诉案；案号：（2018）最高法民申1851号；合议庭法官：汪军、马东旭、张爱珍；裁判日期：二Ｏ一八年六月二十九日。
3.抵押权预告登记的法律效力并非设立现实的抵押权，而是产生对将来设立抵押权的排他性请求权。
最高人民法院认为，2010年10月21日，许某榕与鼎盛公司签订《借款合同》，约定鼎盛公司向许某榕借款人民币1000万元，并以案涉房屋提供抵押担保；2010年10月27日，许某榕与鼎盛公司签订《预购商品房抵押权预告登记约定书》，约定鼎盛公司将案涉房屋抵押给许某榕，但因案涉房屋不具备办理登记条件，双方同意申请办理预告登记，待具备办理本登记条件时，可由许某榕单方申请办理抵押登记；2010年10月28日，攀枝花市房屋产权交易登记中心出具32-0247号《证明》，确认案涉房屋符合相关规定，准予办理抵押权预登记。上述事实表明，案涉房屋系进行的抵押权预告登记而非在建工程抵押权登记。
《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据上述规定，抵押权预告登记的法律效力并非设立现实的抵押权，而是产生对将来设立抵押权的排他性请求权。2012年8月31日，攀枝花市房地产管理局出具了《关于32-0247号的说明》，载明已经撤销了许某榕就案涉房屋的抵押权预告登记，前述《证明》已经没有预告登记的效力。鉴于抵押权预告登记不具备直接产生物权的效力且已被撤销，故许某榕主张享有对案涉房屋的抵押权不能成立。
许某榕如认为因案涉房屋抵押权预告登记被撤销给其造成损失，可以另行主张权利。
索引：许某榕与攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司等民间借贷纠纷案；案号：（2016）最高法民申938号；合议庭法官：贾清林、孙茜、叶阳；裁判日期：二Ｏ一七年六月二十一日。
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