对于依法应当拆除的违法建设，行政机关不依法定程序即采取强制措施的行为亦不能得到支持，否则法律规定的行政程序将没有意义。村民住宅、乡村基础设施等应取得乡村建设规划许可，但结合本市农村土地使用现状、历史遗留及政策原因等情况，对于未取得乡村建设规划许可的建筑不应一概认定为违法建设并责令限期拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第二十八条亦有关于符合村庄规划等规定、已经建成的村民住宅、乡村基础设施、公益设施可以责令限期改正，完善有关行政管理手续的规定。上诉人（一审被告）北京市平谷区人民政府，住所地北京市平谷区府前街**。被上诉人（一审原告）蔡保江，男，1955年5月27日出生，汉族，户籍所在地北京市平谷区。委托代理人蔡永辉（被上诉人之子），1986年8月23日出生，汉族，户籍所在地北京市平谷区。上诉人北京市平谷区人民政府因行政复议决定一案，不服北京市第四中级人民法院（2018）京04行初1124号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭审理了本案，上诉人北京市平谷区人民政府的委托代理人宋立华、赵一凡，被上诉人蔡保江及其委托代理人蔡永辉、董再国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年8月20日，北京市平谷区人民政府（以下简称平谷区政府）作出京平政复字〔2018〕89号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），主要内容为：依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十五条的规定，北京市平谷区金海湖镇人民政府（以下简称金海湖镇政府）具有对其行政区域内违法建设进行查处的主体资格。依据《北京市城乡规划条例》（2009年版）第二十三条第一款、第六十八条的规定，蔡保江在韩庄村北建设的砖混彩钢结构、约815平方米建筑（以下简称涉案建筑）未依法取得乡村建设规划许可证，应当认定为违法建设。本案中，金海湖镇政府对蔡保江作出京平金镇限拆字〔2018〕第184号《限期拆除决定书》（以下简称涉案限期拆除决定）前对涉案建筑进行了现场拍照、检查、勘验，并就涉案建筑的规划审批情况向北京市规划和国土资源管理委员会（现更名为北京市规划和自然资源委员会，以下简称原市规土委）进行了调查核实。但金海湖镇政府在未进行充分调查确认涉案地上建筑权属的情况下以蔡保江为主体作出涉案限期拆除决定，属于主要事实不清，证据不足。金海湖镇政府未在作出涉案限期拆除决定前告知蔡保江依法享有陈述和申辩的权利，未对蔡保江或其家人进行调查，不符合正当程序原则，金海湖镇政府的执法程序违法。鉴于涉案建筑已拆除，平谷区政府对涉案限期拆除决定已无可撤销内容，故应当确认金海湖镇政府对蔡保江作出的涉案限期拆除决定违法。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第（三）项第1、3目之规定，决定确认金海湖镇政府于2018年5月18日对蔡保江作出的涉案限期拆除决定违法。蔡保江不服，向北京市第四中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉复议决定并责令其重新核查后作出行政复议决定。
一审法院经审理查明：2018年7月9日，平谷区政府收到蔡保江通过邮寄方式提交的行政复议申请及相关复议材料，请求撤销金海湖镇政府作出的涉案限期拆除决定。平谷区政府受理蔡保江的申请后，于同年7月13日通知金海湖镇政府进行答复。后金海湖镇政府提交了行政复议答复，并附《案件协查通知单》和原市规土委出具的《关于京平金协字（2018）16号规划审批情况的函》（以下简称《规划复函》），该复函称涉案建筑未依法取得乡村建设许可证。同年8月20日，平谷区政府作出被诉复议决定，并依法送达双方当事人。另查，2018年5月18日，金海湖镇政府作出涉案限期拆除决定，认定蔡保江在韩庄村北约815平方米的砖混彩钢结构房屋，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》（2009年版）（2009年版）第二十三条的规定，依据城乡规划法第六十五条的规定，责令蔡保江于10日拆除涉案建筑。后该建筑被强制拆除。再查，蔡保江提交了申请人蔡来福于1998年6月3日向韩庄村党支部村委会的《房基地申请》，写明因居住困难申请房基地一处。2001年2月23日，蔡来福取得了韩庄乡韩庄村村民委员会盖章并“经村民代表讨论同意”的《宅基地申请表》，同意蔡来福在南北13.33米、东西13米范围内建房。另据证人蔡某陈述，“涉案建筑由时任北京市平谷县韩庄镇土建办公室负责人王保生组织韩庄村委班子成员进行了现场测量、放线”。另外，据蔡保江当庭陈述，其收到涉案限期拆除决定后，已经自行拆除宅基地房屋以外的其他违法建设。一审法院判决认为，根据当事人各方诉辩意见，本案的争议焦点在于被诉复议决定确认金海湖镇政府作出的涉案限期拆除决定是否合法。对此需要区分违法建设的认定和作出涉案限期拆除决定的程序两个问题。关于涉案限期拆除决定的行政程序问题。根据城乡规划法第六十五条、《北京市城乡规划条例》（2009年版）第四十一条、第六十八条的规定，在乡村规划区内，应当取得乡村建设规划许可证而未依法取得进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项规定，应当取得规划许可而未取得规划许可的乡村违法建设，不符合村庄规划的，乡镇人民政府应当限期拆除。据此，金海湖镇政府具有查处辖区内乡村违法建设的法定职权。国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定，行政机关要严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。在行政复议程序中，因金海湖镇政府未能证明其作出涉案限期拆除决定之前，听取了蔡保江的陈述申辩或者进行了相应的调查，不符合正当程序原则，故依法确认金海湖镇政府违反法定程序，具有相应的事实根据，一审法院予以确认。关于违法建设的认定问题。认定违法建设的核心在于是否取得合法的建设审批手续和产权证书，可以说具有合法建设手续，取得合法产权证书或者规范许可的建筑物都不属于违法建设，但并不意味着只要是没有取得合法建设手续和产权证书的建设都属于违法建设。参考中华人民共和国建设部《关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的原则意见》[（88）城房字第**]的精神，对于因历史和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一概属于违法建设。关于农村建房的审批问题，《村镇建房用地管理条例》（1982年）第十四条规定，农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。当时有效的《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》（1989年）第八条规定，村民建房，占用原有宅基地、村内空闲地或其他非耕地的，报乡人民政府批准，并报区、县土地管理机关备案；占用耕地的，经乡人民政府同意，区、县土地管理机关审核，报区、县人民政府批准。本案中，蔡保江一审提交的证据2、证据3，能够初步证明其于2001年取得了韩庄村村民委会关于宅基地建房的同意；证据7证人证言又有关于“时任北京市平谷县韩庄镇土建办公室负责人王保生组织韩庄村委班子成员进行现场测量、放线”的陈述。另外，一审法院调取的证据1韩庄北街185号户籍登记，也能与蔡保江提交的证据2《房基地申请》，印证蔡保江户籍于1998年12月6日即迁入该址并向该村村委会申请宅基地的事实，至今已20余年。另外，一审法院也注意到，蔡保江于2013年作为韩庄中路11号宅基地的被拆迁人，已经进行了拆迁补偿安置的事实。故对涉案建筑的建房申请,是否已经报送并能够取得乡镇人民政府的审批，或者在当时因其他原因并未建立普遍建房审批制度等，均需要进一步调查核实。现有证据表明，金海湖镇政府在涉案限期拆除决定之前，并未听取蔡保江的陈述申辩或者就此进行了调查处理，故其仅凭《规划复函》即认定涉案建筑属于违法建设的主要证据不足。综上，被诉复议决定在没有其他证据印证的情况下亦认定涉案建筑属于违法建设，进而支持金海湖镇政府关于涉案建筑属于违法建设的主张，亦属于主要证据不足，一审法院应予纠正。一审法院注意到涉案限期拆除决定认定蔡保江在韩庄村北有约815平方米的砖混彩钢结构房屋属于违法建设，该面积明显超过了《宅基地申请表》所记载的面积。平谷区政府在行政程序中，应当注意违法建设与宅基地房屋的区分处理问题，如不能区分处理的应当一并处理。同时需要指出的是，一审法院撤销被诉复议决定并不意味着一审法院认定涉案建筑不是违法建设。相反，对于任何未经规划主管部门批准，擅自修建违法建设的行为均应受到制止，利用违章建设谋求法外利益更应受到制裁。否则极易助长他人效仿，增加社会行政管理的难度和成本。同样，对于依法应当拆除的违法建设，行政机关不依法定程序即采取强制措施的行为亦不能得到支持，否则法律规定的行政程序将没有意义。综上，蔡保江请求撤销被诉复议决定的诉讼请求成立，一审法院予以支持。平谷区政府应在斟酌本案案情的基础上，针对蔡保江的行政复议申请重新作出行政复议决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被诉复议决定并责令平谷区政府于判决生效之日起60日内针对蔡保江提出的复议申请重新作出处理。平谷区政府不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，涉案建筑未依法取得乡村建设规划许可证；第二，涉案建筑未依法办理农村宅基地审批手续。被上诉人在进行宅基地申请时是2001年，根据法律规定，应得到原平谷县韩庄镇人民政府的同意以及原平谷县人民政府的批准，但被上诉人提交的宅基地申请表显示，涉案建筑未获得两级政府的批准，且被上诉人在本案复议、一审阶段均未能提交其他证据证明涉案建筑取得了有关行政机关的批准。同时被上诉人在本村已有一处宅基地，本身已经不再具备申请宅基地的条件，因此仅凭被上诉人提供的申请表不能证明宅基地取得的合法性。上诉人将涉案建筑认定为违法建设并无不当。综上，请求本院撤销一审判决。
蔡保江口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。双方当事人提交的证据均已随案移送本院，各方对一审查明的事实均无异议，经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。另查，二审庭审期间，平谷区政府陈述韩庄村其他村民也未颁发过宅基地使用证。对于涉案建筑土地的性质，平谷区政府先陈述属临时占地，后称金海湖镇政府出具的情况说明显示，涉案建筑土地现状为村庄，规划用途为城镇建设用地，并称庭后核实，但未予回复。蔡保江对此不予认可，称涉案建筑所占土地是村庄的集体土地，属闲置用地，后村庄被列入拆迁范围，才变更了土地性质。本院认为,行政机关作出行政行为应当事实认定清楚、证据确实充分。针对涉案建筑是否应被认定为违法建设这一焦点问题，平谷区政府所作被诉复议决定援引城乡规划法第六十五条及《北京市城乡规划条例》（2009年版）（2009年版）第二十三条的规定，认定涉案建筑未依法取得乡村建设规划许可证，应认定为违法建设。村民住宅、乡村基础设施等应取得乡村建设规划许可，但结合本市农村土地使用现状、历史遗留及政策原因等情况，对于未取得乡村建设规划许可的建筑不应一概认定为违法建设并责令限期拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第二十八条亦有关于符合村庄规划等规定、已经建成的村民住宅、乡村基础设施、公益设施可以责令限期改正，完善有关行政管理手续的规定。本案中，金海湖镇政府仅以《规划复函》即认定涉案建筑属于违法建设，并责令限期拆除，并未结合涉案建筑的年代、是否为本村村民自用、是否具有可区分处理等可责令限期改正的因素进行充分调查核实，平谷区政府虽主张在复议过程中进行了全面、充分的审查，但其提交的证据亦仅包含《案件协查通知单》和《规划复函》以及相关程序性证据，且就土地性质等情况无法陈述清楚，故被诉复议决定关于涉案建筑属于违法建设的认定亦属事实认定不清、证据不足，有进一步调查、核实的必要，一审法院判决撤销被诉复议决定并限期针对蔡保江的行政复议申请重新处理并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：二审案件受理费人民币50元，由上诉人北京市平谷区人民政府负担（已交纳）。
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。