“枪”和“枪”的那些法律问题
The following article is from 律检小北 Author 律检小北
不懂法律知识的军迷就不是一个好厨子，作为长期撑死眼、饿死手，却从未碰过真枪的老军迷，今天用法律聊聊枪的问题。
现实中叫“枪”的很多，例如住你家楼下的装修工二蛋，他家就有很多玻璃枪，属不属于枪支管理范围。或者你小时候隔壁二大爷常用来打你的老烟枪到底算个啥，再例如我珍藏多年，祖上流传下来嘉靖年间的一把SVD，法律上如何评价。
（产于嘉靖二十四年）
依据现有法律，一般将称作枪的物体分为三个层次。一、刑事意义上的枪，常伴随刑事犯罪，如非法持有枪支罪，这也是我们公诉人会遇到的那一类枪；二、行政法领域调整的枪，例如常说的部分仿真枪，还有就是枪支本身已经符合刑事标准，但数量问题被行政法调整，例如持有一只气枪的问题；三、连行政法都懒得调整，不知道是什么玩意的玩意，法律不给负面评价。
很多人会把仿真枪等同于枪，再等同于刑事意义的枪，实际三者的外延与内涵都不相同。
理解枪最好先理解什么是仿真枪，仿真枪的提法出现在《中华人民共和国枪支管理法》，而不是《治安管理处罚法》。
而什么标准才是仿真枪，规定来源于公安部关于印发《仿真枪认定标准》的通知，标准有三个，符合一个就是仿真枪。
1、符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；
2、具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；
（枪械基本结构，其中最重要的击发、撞击部分）
3、外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。
第一项是杀伤特征，作为军迷最痛恨的1.8焦耳就来源于此，只是它的枪口比动能要求是：1.8焦耳/平方厘米（不含本数）＜仿真枪＜0.16焦耳/平方厘米（不含本数）。该标准不要求外形上很像一把枪，如以往案例中遇到的利用钢管、压缩气瓶攒出的一个很丑的物体，但具有枪的基本构建，在枪口比动能上达到法律规定。（如果枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米就要处于刑法调整范围）。
第二项是结构特征。具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的。首先啥是制式枪支？根据该通知制式枪支是指国内制造的制式枪支是指已完成定型试验，并且经军队或国家有关主管部门批准投入装备、使用（含外贸出口）的各类枪支。国外制造的制式枪支是指制造商已完成定型试验，并且装备、使用或投入市场销售的各类枪支。
小北给你换种理解方式，制式枪支就是正规厂家批量生产的，一般做工比较好，如果是国内外军队、警察有装备的更没得跑了。比如95、m16、AK47等，而不是手工作坊自己攒出来的，如上图那种。
那么第二项结构特征就是要与此类枪支要基本相同的结构特征（不是外形一样），但要有枪的基本外形。
第三项外形特征。外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。这是让军迷最伤心的一条，想拿一把与真枪一样但不能发射的模型装x都不行，而且该规定还进一步扩大了比例范围，一比一肯定不行了，小一半到大一倍的范围外形近似的都属于仿真枪。例如电影里常用的道具枪就属于该范围，这也是为什么某宝上卖的枪越来越小，或者干脆涂成粉色的原因。
（这是某宝卖的道具枪，说实话这做工军迷真看不上）
仿真枪在法律定位上，刑事意义上的枪肯定会符合行政法上枪的要求、也会符合仿真枪的要求，但却不能反推；即仿真枪不一定是行政法领域认定的枪、仿真枪和行政法的枪不一定是刑事领域认定的枪。
所以新闻上经常看到某某某因为持有、制造、走私仿真枪被判刑，不是作者别有用心就是本身不懂涉枪法规，因仿真枪被追究刑事责任要么是仿真枪本身符合了枪的标准；要是是触犯了其他罪名。
即使是认定仿真枪，其范围也不能随意扩大，那些外观上明显材质较轻、颜色跳跃、功能奇葩（例如会唱爸爸的爸爸是爷爷）的，即使比例一致也不能认定为仿真枪。就像上图我祖传的那把SVD，就是小学门口买的，装上电池还会有手榴弹爆炸的声音。
根据《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条 规定，枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。但问题远没这一句话那么简单，到底是仿真枪还是枪，够不够成犯罪，如何处罚还是有区别的。
对于仿真枪，也是受行政法调整，只是其不等同于受行政法调整的枪。其规定和处罚来源于《中华人民共和国枪支管理法》，第二十二条 禁止制造、销售仿真枪。第四十四条规定，有前款第（五）项所列行为（制造、销售），由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范围没收其仿真枪，可以并处制造、销售金额五倍以下的罚款，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
根据《中华人民共和国枪支管理法》的规定，对于仿真枪其处罚行为是制造、销售行为，但对于个人购买持有实际并无法律明确规定。
《治安管理处罚法》中“枪”的范围与规定。
第三十二条 非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处5日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处警告或者200元以下罚款。
非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。
《治安管理处罚法》全文没提到“仿真枪”，这就涉及《治安管理处罚法》中的枪是否包含仿真枪的问题。实践中存在把仿真枪当做行政法所规定的枪进行处罚的行为，但实际两者是存在一定交集的不完全重合关系，更不宜同等看待。
首先，《中华人民共和国枪支管理法》中分别表述有“枪”和“仿真枪”，并且在行为、处罚上都有区分，说明这两者不能划等号。其次，《治安管理处罚法》只提到枪而并未提到仿真枪，因此在处罚上不能随意扩大范围，不宜将枪解释为包含仿真枪。因为仿真枪本身的危害性就比枪小。例如1比1的不具备发射功能的模型枪，可能被认定为仿真枪，但其本身没有杀伤力。第三，《治安管理处罚法》更多是承接刑法所不宜调整的情节较轻的行为，例如同样是气体动力的枪支，持有两支就可能构成非法持有枪支罪，只持有一只则只会受到《治安管理处罚法》处罚，但在枪支本身认定上应当存在延续关系。
《治安管理处罚法》所涉及的枪和刑事犯罪中的枪是一致的，只是因为特殊情况按照治安处罚处理，如携带以压缩气体等为动力的非军用枪支1支，如持有枪支是合法的、但带到公共场所、如虽然是火药动力枪但枪口动能不可能达到1.8焦耳/平方厘米。
在枪的标准上，仿真枪可能评价为枪支，但不是所有的仿真枪都符合枪的标准，在适用《治安管理处罚法》应当先予以区分确定。
在处理涉枪案件中都要对疑似枪支进行鉴定，已确定其属于什么，在刑事案件中更是必备证据。
关于鉴定的依据，公安部早在2001年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》 就提出了大陆地区首个枪支鉴定方法：将枪口置于距厚度25.4mm的干燥松木板1米处射击，若符合下述两个条件之一：弹头穿透松木板；弹头或弹片卡在松木板上，即可认定为枪支。
后来标准逐渐发生变化，这就是军迷最痛恨的枪口动能1.8焦耳/平方厘米。
2007年，公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）规定，未造成人员伤亡的非制式枪支，若枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米的，即认定为具有致伤力。据称1.8焦耳/平方厘米定力的依据是考虑人体最薄弱部分，如眼球受伤的可能性。
2010年，公安部在修改后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）中正式提出：
1凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。
2凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。
3对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。
4对制式枪支、弹药专用散件（零部件），能够由制造厂家提供相关零部件图样（复印件）和件号的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。
5对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。
需强调的是，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》公通字[2010]67号是对《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号）的修改，庭审中常见辩护人以（公通字[2001]68号）认为使用鉴定标准不正确进行抗辩。
以非法持有枪支罪为例：
根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条 非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支两支以上的，便可依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚。
也就是我们常说的火枪一只、气枪两支。但这只是枪支的种类、数量规定，其前提是要经鉴定为枪支，主要考虑的还是枪口动能和杀伤性。
现有的枪支案件之所以容易引起争议，很多原因在于常见的枪口动能枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的标准，该标准是香港标准的四分之一，台湾标准的十一分之一。正是因为较低的标准似的很多枪型物体、很多玩具最终被鉴定成为枪支。
例如我们每个80后小时候都见过的发射BB弹的气枪或者是火炮枪，依据现有标准都可能被鉴定为枪支。
例如有媒体报道称，福建一名男子因在网上出售（上图）长约4cm的迷你枪形钥匙扣，被辽宁鞍山铁西公安分局跨省抓捕。警方送达给家属的拘留通知书显示，这名男子是以涉嫌非法买卖枪支罪被刑事拘留的。
视频显示，在一定条件下，这类枪形钥匙扣可以一枪击穿薄铁桶。该枪如果依据枪口比动能鉴定可以达到1.8焦耳/平方厘米，符合枪支的规定，但该“枪”钥匙扣一样的大小又显得很滑稽。
还有著名的赵春华非法持有枪支案，涉及的就是我们小时候常见的打气球的枪，真是因为过低的标准将此类玩具也纳入枪支范围。
对于在司法认定时存在机械适用的问题，两高《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）对此有专门意见：在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。
往期文章：最高院裁判观点：没有特别规定的情况下，应依据银行账户名称认定存款的所有权人
往期文章：公司法定代表人出具收条但未加盖公司印章 性质如何认定
往期文章：最高法院2019年公报案例：刑案受害人另案主张的残疾赔偿金，应获法院支持
往期文章：对外加盖的公章与备案公章不一致的，是否影响合同的效力?
本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。