《公司法》规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务的行为。那么司法实践中，对是否谋取公司商业机会是如何认定的呢？
1.公司股东未采取欺骗、隐瞒或者其他非正当手段与他人共同投资努力获得商业机会的不属于损害公司利益——林承恩与李江山等损害公司利益纠纷上诉案
本案要旨：本案系香港股东代表香港公司向另一香港股东及他人提起的损害公司利益之诉。原告提起诉讼的基点是认为另一香港股东利用实际控制香港公司及该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人采取非正当手段，剥夺了本属于香港公司的商业机会，从而损害了香港公司及其作为股东的合法权益。但原告所称的商业机会并非当然地专属于香港公司，实际上能够满足投资要求及法定程序的任何公司均可获取该商业机会。原告在内地子公司经营效益欠佳时明确要求撤回其全部投资，其与另一香港股东也达成了撤资协议。鉴于另一香港股东及他人未采取任何欺骗、隐瞒或者其他非正当手段，且商业机会的最终获取系另一股东及他人共同投资及努力的结果，终审判决最终驳回了原告的诉讼请求。来源：《最高人民法院公报》2014年第11期（总第217期）2.认定公司高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量涉案商业机会是否为公司机会以及公司高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为——北京全圣时代数字技术有限公司诉郅瑞香、冯静等损害公司利益责任纠纷案本案要旨：不得谋取属于公司商业机会的义务主体为公司董事、高级管理人员。认定公司高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量涉案商业机会是否为公司机会，包括是否属于公司经营范围，公司是否具有相应的资质、能力获取该机会等因素，以及公司高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为。来源：《人民法院案例选》2017年第4辑（总第110辑）
3.公司放弃商业机会或第三人不愿合作的，公司高管获得商业机会不属于谋取公司的商业机会——浙江省宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉徐利建、徐利辉、浙江省宁波交通投资控股有限公司与公司有关的纠纷案
本案要旨：公司放弃商业机会或者第三人不愿和该公司合作的，公司高级管理人员获得商业机会不属于谋取公司的商业机会。对公司高级管理人员非恶意的、对公司具有非损害性的竞业行为，公司无归入权和请求赔偿权。4.公司董事明知涉案业务属于公司的商业机会，仍将该业务交给其关联公司经营，并且拒交收益的，构成侵权——邹焱、戴小苹等与邹焱、戴小苹等损害公司利益责任纠纷案本案要旨：作为公司董事，违反忠实义务，明知涉案业务属于公司的商业机会，仍然将该业务交给其关联公司经营，拒不将涉案业务带来的收益交给公司，构成侵权，应当予以赔偿。来源：中国裁判文书网 发布日期：2016-02-265.公司高级管理人员未经同意，利用职务便利发现的机会谋夺公司应当获得或者期望获得的利益，其行为违反竞业禁止的忠实义务——武政与连云港佳泰海洋发展有限公司损害公司利益责任纠纷案本案要旨：公司高级管理人员未经同意，利用职务便利发现的机会谋夺公司应当获得或者期望获得的利益，其行为违反竞业禁止的忠实义务。竞业禁止义务的侵害客体不仅包括公司已掌握的商业机会，也包括公司应当获得、期望获得或者需要的商业机会。来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-12-266.认定董事利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会应具备一定的前提条件——孙茂才与候小滨、山西联邦制药有限公司等损害公司利益责任纠纷案本案要旨：认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。来源：中国裁判文书网 发布日期：2016-12-26公司机会是指董事、监事及高级管理人员在执行公司事务过程中获得的，并且有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会。公司机会对于公司来说等同于公司的财产，由于董事及高级管理人员基于其地位，可以接触到大量的商业信息，因此，在董事及高级管理人员的地位和诚信原则的要求下，其不能为了非公司的利益而篡夺公司机会，否则将构成忠实义务的违反。我国《公司法》增加了关于董事不得篡夺公司机会的规定，其第149条第1款第5项规定，未经股东会或者股东大会同意，公司董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是何谓公司机会，同样在司法实践中存在一个认定的问题。董事在执行公司职务过程中获得的信息和机会很多，但并不等于说这些机会都是公司机会，公司机会必须是与公司经营活动密切相关并且董事有义务披露的机会。在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，要综合考虑各种相关因素：如某一商业机会是否为公司所需要或者追寻，公司是否曾经就该机会进行过谈判，公司是否为该机会之追寻而投入人力、物力和财力等。另外，董事是否有义务将某一信息和机会向公司披露，应以客观性标准予以衡量，即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同或者相似的情形之下，普通谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期待该董事将该信息和机会披露或传递给公司为标准。根据公司机会规则，公司董事不得篡夺公司机会，但是这一准则所禁止的是董事篡夺公司机会，而不是绝对禁止董事利用公司机会。相反，在规定公司机会准则的国家和地区，其法律均允许公司董事在特定情况下利用公司机会。对于董事所面临的一个交易机会，如果该机会不属于公司机会，董事当然可以运用；如果该机会属于公司机会，而公司有能力实施也愿意实施，则公司董事当然不能篡夺；如果董事面临的一个机会是公司机会，而公司又不愿意或者不能运用时，董事是否可以利用。我们认为，对于公司不愿意利用的机会，即使一个机会是由公司董事提供给公司，而公司董事会或者股东会决议拒绝利用该机会时，该机会便成了公司不愿意利用的公司机会，在普通法国家一般认为在公司拒绝运用某一公司机会时，董事可以为自己的利益而利用该机会。但在具体掌握上，美国在理论上认为只要是公司放弃的机会，董事即可以为自己的利益而加以利用；而英国判例和学说则认为，只有在公司放弃机会并同意董事为自己的利益加以利用时，董事才可以利用该机会。我国学者也认为，对董事利用公司不愿意运用的机会时应当规定比较严格的条件，只有这样，才能更好地保护公司的利益，所以在实践中可以借鉴英国的判例与学说。通过上述分析，可以得出，公司董事篡夺公司机会行为的构成要件主要应当包括：（3）董事利用公司机会获得利益或者公司因董事篡夺其机会而受到损害。【注：上述观点中的“第149条”已调整为“《中华人民共和国公司法》（2018修正）第148条”。】（摘自江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2012年版，第162~164页。）第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
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