2020年的春节至今，我们举国经历了一场空前的考验，数万同胞染疾，举国抗疫，代价惨痛。此背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部以司法解释的性质，2月10日专门出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号，以下简称《意见》），开篇明义，要“用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。”笔者作为一名法律工作者，认真学习了这份司法解释，又查阅了相关的《刑法》、《传染病防治法》及此前的相关司法解释，发现《意见》可能会造成理解及适用上存在一些问题，在“新冠肺炎”疫情防控领域适用“妨害传染病防治罪”恐有不当。“二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪（一）依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑……甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。”国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”国家卫健委经国务院批准，于2020年1月20日发布公告（2020年第1号）如下：“一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施……”综上可见，“新冠肺炎”目前仅仅被确定为乙类传染病，虽然“采取甲类传染病的预防、控制措施”，但并不能否认“新冠肺炎”并非法定的甲类传染病的事实，且国务院卫生行政部门的权限也仅限于“决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种”。在甲类传染病的法定范围并未发生改变的情况下，“两高两部”出台《意见》将“妨害传染病防治罪”纳入“新冠肺炎”疫情防控适用范围，无异于以司法解释的形式修改全国人民代表大会及其常委会制定的法律，从而扩大了刑事犯罪打击面。笔者了解到，“妨害传染病防治罪”并非近些年新增的罪名：早在1997年《刑法》中即有规定，而且也是将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”作为基本罪状。当时的《传染病防治法》（1989）第三条同样仅将鼠疫、霍乱列为甲类传染病。而且，在2003年“非典”期间，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并没有将“妨害传染病防治罪”作为妨害疫情防控的适用罪名，而是以“过失以危险方法危害公共安全罪”来界定类似行为。时隔17年，类似性质的疫情、类似的违法犯罪行为，何以就变成“妨害传染病防治罪”了呢？
2008年6月25日，最高人民检察院、公安部以公通字（2008）第36号通知公布了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准一》）。其中第四十九条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……本条和本规定第五十条规定的"甲类传染病"，是指鼠疫、霍乱；"按甲类管理的传染病"，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。”至此豁然开朗——原来此前最高人民检察院和公安部通过司法解释，修改了《刑法》关于“妨害传染病防治罪”的罪状，增加了“或者按照甲类管理的传染病”一节，并对“按照甲类管理的传染病”作了进一步解读。但是1989年《传染病防治法》中并没有关于乙类传染病按照甲类管理的说法。进一步调查发现，2004年《传染病防治法》经修订后，增加了“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施”的规定，列为第四条。2013年该法再次修订，沿用了该种表述。由此看来，2020年1月20日国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，是有法可依的。问题在于，措施终究只是措施，违反对“新冠肺炎”疫情的甲类管理措施，最终导致的也只能是乙类传染病传播。传染病存在危险，这种危险的程度只取决于该传染病被专门机构界定为甲类、乙类还是丙类传染病，而绝不应当取决于防控措施如何严厉。俗话说杀鸡焉用宰牛刀。即便我们用宰牛刀去杀鸡，鸡也永远不可能变成牛！因此，即便不讨论立法权限问题，《追诉标准一》第四十九条的制定起码在逻辑上也是站不住脚的。
司法机关积极履行职责、维护社会稳定的初衷是好的，充分反映出有关部门强烈的社会责任感，但是，法律原则和法治精神也应当被遵循。有别于其他法律，刑罚作为所有社会规则最严厉的制裁手段，根据《立法法》的规定，是不可以轻易制定和随便修改的。有关部门似乎仍然没有意识到问题所在。2020年2月28日，“两高”以《依法惩治妨害疫情防控违法犯罪 切实保障人民群众生命健康安全》为题，就《意见》发布“答记者问”时指出：“2003年原卫生部将‘非典’列入法定传染病，但未明确为甲类传染病或者按照甲类传染病管理，导致适用妨害传染病防治罪存在障碍。此次疫情防控工作中，国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告，已经明确将新型冠状病毒感染肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”“答记者问”进一步指出：“妨害传染病防治罪危害公共卫生，实际上也是一种危害公共安全的行为，其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪。”但笔者经查询发现，妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑是完全相同的，均分为三年以下和三到七年两个幅度。《意见》生生搞出一个“法条竞合”来，是否多此一举？当前，大量案件已经以“妨害传染病防治罪”立案、起诉，甚至判决，恐怕其来自上位法效力层级上的合法性、正当性，会遭受质疑，尤其是在立法逻辑上，恐怕亦不免尴尬。如果认为疫情足够严重，由司法机关直接提请全国人大常委会修改《刑法》或《传染病防治法》不是更好吗？要知道，2020年2月24日十三届全国人大常委会第十六次会议刚刚表决通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。“两高”有法定的司法解释权，但是面对传染病等级划分这种专业性极强的问题，司法“解释”的了吗？甲类传染病就是甲类传染病，怎么可以扩张解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病（包括乙类）”呢？难道我们一定要把刑法学意义上的“甲类传染病”和医学意义上的“甲类传染病”区别开来吗？17年前我们经历过“非典”，法律为什么至今没有授权国务院卫生行政部门决定增加、减少或者调整甲类传染病病种，以致司法解释权力错位呢？值得警醒。2020年第五期《求是》杂志上，刊发了最高人民法院党组副书记、常务副院长江必新《用法治思维和法治方式推进疫情防控工作》文章，其中提到，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，严格遵守法治原则，确保在法治轨道上统筹推进各项防控工作。
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。