最高检公安部介入鲍某涉嫌性侵案，他是否能罪当其责？

4月11日，烟台市公安局通报称，关于一女子控告鲍某某性侵一案，我局已组成工作专班，并商请烟台市人民检察院派员参加，对前期芝罘公安分局侦办的案件事实及公众关注的相关问题正在进行全面调查。调查结果将及时公开，接受社会各界监督。关于一女子控告鲍某某性侵一案，该局已组成工作专班。

4月13日，据最高人民检察院官方微博消息，针对鲍某某涉嫌性侵一案，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。这意味着，饱受关注的上市公司高管被指控性侵养女案，这一本应派出所接案、区县一级公安侦办的涉刑案件，被提高到了中央一级的侦办监督水平。

“已经解除与其的劳动合同”“他已经辞职”“已将其解聘”“与我们没关系”……短短两天内，已经有杰瑞集团、中兴通讯、和西南政法大学商学院集中发声，与处于风口浪尖的鲍毓明“撇清关系”。根据最新消息，针对鲍毓明曾为烟台杰瑞集团副总裁，分管法务工作，同时还担任北京泰德律师事务所律师。根据北京市司法局律师信息查询系统显示，鲍毓明仍是执业的专职律师。按照规定，身为专职律师还在企业担任高管是不符合规定的。4月13日，北京市司法局回应称，目前已经针对相关线索展开调查。

“某上市公司高管，被指控性侵‘养女’四年”，这一超越一般人想象和认识的情节，这几天正在引燃整个网络世界！财新网的一篇财新网4月12日的《高管性侵养女事件疑云》，尝试向公众展示事态另一方鲍毓明的某些认识，迅速招来主流的指责，不得不撤稿，发表声明，“我们认真核查，报道确有采访不够充分、行文存在偏颇之处，已在当日撤回报道。”

法萌君认为，这是一起涉刑案件引发的社会事件，但其影响和案件的内情，已经超越了法律案件的本身。但如果仅仅从法理上、法条上针对是否构成刑事责任处理，已经不一足以平息这场舆情。

据《南风窗》报道，在警方的促使之下，鲍毓明曾给小芳写了一封保证书。保证书中写道：“给我现在的女儿，和未来的妻子。”这个称谓，在现如今已经彻底废除“童养媳”的年代，法律又对年满14周岁不满18周岁性自由权界定模糊，行为人法律责任与公众道德认知之间存在明显差异，乃至近年来此类案件背后的“法律真空”形成的灰色地带遮遮掩掩，在这个案件中，集中爆发。

这一事件并非孤例，中国裁判文书网显示，2015年到2019年年底5年间，仅公布的涉及性侵未成年人的裁判文书已经有10000余件，全国所有省市均有发生。本期从“性侵养女案”入手，讨论强奸罪认定的相关问题。

一、性同意年龄
性同意年龄在刑法中描述性行为的相关问题时，其含义为法律上认定一个人具有自由表达意志的年龄。通常所说的“性同意年龄”一般指一个人具有自由表达性意志，独立进行性行为能力的最低年龄。性同意年龄一般用于界定“少年”和“幼童”两个法律概念。强行与低于性同意年龄的女性发生性行为在法律上称为“强奸幼女”，强行与高于性同意年龄的女性发生性行为在法律上称为“强奸妇女”。
我国《刑法》中只规定了不满十四岁的幼女没有性同意能力，无论幼女是否同意，与其发生性关系都构成强奸。而对于十四岁以上不满十八岁的未成年人，《刑法》中并未明确规定其性同意能力是否受限。但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”
该《意见》同时明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。因此，按照该《意见》，鲍某某迫使李星星就范的行为不但触犯法律底线，而且其利用“收养关系”这一优势地位实施该行为，其性质更为恶劣。
二、利用优势地位性侵
虽然《意见》中已有相关规定，但司法意见毕竟不是法律，其效力和威慑力有限。而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使其就范。”也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。但界定“被告人是否同意发生性关系”的标准仍然十分模糊。因此，很容易被人钻法律漏洞。本案中，鲍某某多次辩称，因未走正规的收养程序，其与李星星非“养父女关系”；且两人发生关系时，李星星已满十四周岁，试图以此逃脱法律制裁 。
利用“收养关系”等优势地位对未成年人实施性侵的行为并不少见，故有必要借鉴日本、英国等国家的立法，在我国《刑法》中增设滥用信任地位型强奸罪。即当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。
当行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位不平等，未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗，这种滥用信任关系的行为明显侵犯未成年的性自治权。特殊职责人员对未成年人具有优势地位，滥用优势地位与未成年发生性行为是一种赤裸裸的剥削，必须予以严惩。换言之，法律对未成年人应起到“家长”的作用，限制未成年的性自由正是为了防治强者假借自由之名欺凌弱者。
滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。（参见罗翔《滥用信任地位性侵，绝不能饶恕》）


三、个案司法认定困难
因强奸案的隐蔽性等特点，其本身缺少有力的人证物证，故大多数情况下双方当事人的口供在案件认定过程中起到至关重要的作用。然而 越来越多的案件发生在熟人之间，特别是发生在交往的情侣之间，面对双方都有道理的陈述(供述)，办案人员就很难认定被害人是自愿还是被迫与对方发生关系。
与此同时，被害人陈述易反复，反复的原因有可能是来自对方的威胁，也有可能是社会的、家庭的或者自身的压力。但反复陈述不仅会影响口供的真实性，而且会导致司法机关对基本事实的认定困难。
随着科技进步，越来越多的犯罪嫌疑人通过电视 、电影 、网络、书本等途径学会处理犯罪工具，破坏犯罪现场，清理犯罪痕迹，这些行为都给强奸案件的调查取证带来很大的难度。
此外，很多强奸案都是事后很久才因被害人的报案而案发的，那时，被害人已经把一些留有痕迹的物品都处理掉了(比如留有犯罪嫌疑人体液的衣服裤子)，同时，对自己的身体也进行了处理(比如清洗和治疗)，从而给法医鉴定带来了难度。本案中，李星星第一次报警所提供的带有精液的卫生纸等证据无法进行有效的司法鉴定，故难以构成有力证据。
性侵尤其是未成年人被性侵的案件，司法工作者却很难通过证据间的相互印证来判断证明力，一来性侵行为多发生在相对隐私封闭的场所，无目击证人，大量案件直接证据仅有被害人的陈述，犯罪嫌疑人否认存在性侵行为；二来性侵案件证据种类单一，是否违背妇女意愿一般无物证、书证等予以佐证，故很难形成完整证据链条。
若因此就认为双方证据证明力相当或不明确，从而适用存疑有利被告人的原则认定无犯罪事实，既不利于保护妇女儿童等弱势群体的利益，也不利于社会和谐稳定。

性侵犯罪中，迟来的正义非正义！性侵行为不仅仅是对妇女儿童权利的一时侵犯，还会对其生理、心理酿成不可忽视的隐形伤害，而这种看不见的"隐痛"会长久伴随被害人的一生，产生不可忽视的恶劣后果。
“给我现在的女儿，和未来的妻子。”已经超越了社会普通民众对于未成年少女的保护认知，让人不由的想起了“童养媳”、“×奴”等时代抛弃的社会和人身不平等现象。尽管现行我国刑法对未成年少女的性权利严格保护仅限于不满14周岁，但在现行的司法解释中，已经包含了对未成年少女性权利的特殊保护。
个案中，凭借着“给我现在的女儿，和未来的妻子。”可能获得法外生天，在这场聚光灯下挑战公众道德底线的鲍某被控未成年人性侵案，随着最高检、公安部的介入，法萌君相信，注定会成为此类案件不“法”分子的休止符，一起此类刑事案件的标志性法理演进，斩断伸向未成年少女的“黑手”。

注：文中主要法律观点转自“判例研究”

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 本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。