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“自首”认定的体系及若干疑难问题
作者：张廷龙，原某市中级法院法官。从事执行、刑事审判工作20余年。转自：司法兰亭会
一、自首的概念及法律依据
（一）依据法条
《中华人民共和国刑法》第六十七条:【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
另外，补充一下立功的概念:《中华人民共和国刑法》第六十八条 【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
另：自首并有立功的，可以减轻或免除；自首并有重大立功的，应当减轻或免除。
通过文义上可以看出，刑法第六十七条有下面几层含义：
1.犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一般自首)
2.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。(特别自首/准自首)（已在案的情形）
3.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。(特别自首/准自首）
4.法条第三款是刑法修正案八的新内容，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
这一款是关于坦白情节的规定，是鼓励犯罪嫌疑人能如实供述，坦白从宽，认罪、悔罪，在其刑罚处罚的法律效果与自首、立功差不多，在辩护上来说，这款也应该是有利辩护的法律依据。（坦白）
不过，在司法实践中，有的部分被告人虽然有自首的情节，但依然没有从轻或减轻处罚。这种情况的量刑当然亦符合法律规定，因为单纯的自首情节处罚是“可以从轻或减轻”，“可以”的适用，在这里就不多讲了，它是选择性的。
这也提示我们，在以后辩护中，如遇到有法定或酌定的从轻或减轻的情节，应及时与司法机关办案人员沟通，结合案件的事实、被告人的作案手段、主观恶性等情节以达到有效辩护的效果。
（二）自首的条件
根据法条规定，自首有自动投案与如实供述两个条件。
1.自动投案的认定
可以从投案的时间和投案方式、动机等方面进行审查。
A、自动投案的时间
既可以是犯罪事实发觉以前，也可以是犯罪事实被察觉之后。关键是在于犯罪分子须自动投案。犯罪分子自动投案说明其有认罪悔改，愿意接受惩处。但从司法实践中看，将自首时间限制的太窄，不利于分化瓦解犯罪，争取犯罪分子走自首的道路，所以最高法对根据审判实务中遇到的这些情况，对自首作了详尽的司法解释。
B、自首投案的方式和动机
其投案方式大概有犯罪分子出于真诚悔罪自动投案，犯罪分子虽有投案的诚意，由于伤病不能投案而委托他人代为投案，或首先信电投案的等等，总之不论采取何种方式和出于何种动机都属于投案自首。至于被公安机关，群众围攻，走投无路，当场投案的，以及经司法机关传讯，采取强制措施归案的，都不是自动投案，这些都是被动到案。
2.如实供述自己的罪行的认定
犯罪分子必须如实供述自己的罪行。这是自首的本质特征。犯罪分子供述的必须是自己实施并由自己承担刑事责任的犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪分子自首时，不仅要求供述自己的犯罪事实，而且要交待所知的共同犯罪。
如果是主犯不揭发同案犯的罪行，不全部如实供述，其行为就不构成自首。如果犯罪人交待的是自己耳闻目睹的他人的罪行，这是检举揭发，不是自首。
在这里讲个案例，被告人黄**因寻衅滋事罪被公诉，在侦查阶段他向司法机关供述了其某年某月，为达到其他的不法目的，向某国家机关工作人员刘某行贿的犯罪事实，致使刘某案发，辩护人认为黄**的行为构成立功。大家考虑一下黄**的行为如何认定？行贿受贿的犯罪有其自身的特点，一般都是一对一证据，实务中有的讲是对偶犯，所以，黄**因其他案发到案后，能如实供述他向刘**行贿的犯罪事实，应该是行贿罪的自首，不应是寻衅滋事罪中的立功。
再者，如果犯罪人犯数罪的，投案时只交待了一罪，则可视为这一罪有自首情节。如果数罪中的一罪已被发觉，犯罪人在侦查、起诉、审判过程中或被判决以后，又将尚未被司法机关发现的其他罪行供述出来，对其交待的部分罪行可以视为自首。还有的只交待次要罪行，隐瞒主要罪行（即主要犯罪事实），或者以虚假情况，掩盖其真实罪行，这些都不能认定为自首。
在实务工作中，大家都知道根据个罪的犯罪构成，不同的罪名有各自的犯罪要件。所以在辩护中，应根据公诉机关指控的罪名不同来界定犯罪嫌疑人、被告人是否达到了“如实供述”的条件。
实务中对如实供述的掌握，一般要求犯罪嫌疑人、被告人能够“如实供述主要罪行”即可，但什么是其主要的犯罪罪行呢，即对被告人定罪量刑起实质影响的犯罪事实。这就要求我们如何在辩护实务中发现，引导案件向对被告人有利的方向辩护，达到有效辩护的目的。
例如，在有二被告的故意杀人共同犯罪案件中，因二被告人与被害人因网上游戏发生口角后约斗。当天晚上，二被告酒后到了约定的现场后，一告用刀至被害人捅伤倒地，后二被告人又用脚及在地上捡起的砖头踢、砸被害人，随后二被告人逃离现场并电话报警投案。被害人经鉴定死亡的原因是肝脏破裂大失血导致。公诉机关以故意杀人罪起诉到法院。我想问一下，这个案子如果公诉机关按故意伤害罪指控，其被告人主要的犯罪事实是什么？如果是指控故意杀人罪，其被告人主要的犯罪事实又是什么？这个问题大家可以先思考一下。
综上，符合上述两条件，才可以认定为自首，只有这样认识自首才是完整的，系统化的。
（三）自首的处理原则和意义
在我国古代汉律中，就有 “先自告,除其罪”规定，这也是古代对自首的最早规定。新中国成立后,对自首的犯罪分子也一贯采取从宽处理的原则。（刑法第67条:对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚）
设立的意义在于，通过鼓励犯罪人自动投案，一是有利于案件的及时侦破与审理，节约司法资源；二是能促使犯罪人悔过自新，不再继续作案危害社会。
刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪。
二、自首（和立功）的司法解释
现行刑事法律涉及到自首（和立功）的司法解释主要有三个：
1、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释(1998)8号。
2、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》法发〔2009〕13号
3、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发[2010]60号
（一）1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下均简称最高法解释）
共七条，但涉及自首的规定是第一至四条：
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
1.自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
2.如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
（二）2010年《最高法解释》又规定了自首认定、自动投案的7种情形和如实供述的3项要求
主要是以下三部分内容：
1、关于"自动投案"的具体认定
《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。
根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案:(1)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。
交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
2、关于"如实供述自己的罪行"的具体认定
《解释》第一条第(二)项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。
犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。
虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
三、关于"司法机关还未掌握的本人其他罪行"和"不同种罪行"的具体认定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。
如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握;如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。
如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同.
但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
四、上述司法解释涉及的重要问题
（一）犯罪嫌疑人一经传唤即如实供认犯罪事实的
如果是因形迹可疑受到公安人员盘问 ,如实供述了自己的罪行 ,应认定其自首；如果是被作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问,供认了犯罪事实的,就不应认定其自首。
作为辩护人要求我们在阅卷时要认真仔细， 重点看侦查机关对嫌疑人的第一次笔录种类，是“询问”还是“讯问”，这个很关键！实务中一般认.如果是讯问笔录，说明侦查机关是对当事人以犯罪嫌疑人的身份出现的；如果是询问笔录，可能是对当事人以犯罪嫌疑人身份之外的身份进行的。
当然仅凭这一份笔录还不能证实侦查机关是否掌握其犯罪的事实，还要结合其他的证据来佐证。
案例：12年宁法的一件虚开增值税专用发票案，张**十年改判三缓五。
（二）形迹可疑与犯罪嫌疑的区分
这两者的区分是事务中认定自动投案的难点，界限不易把握，但也是我们有效辩护的突破口，作为辩护人应该熟练把握相关的内容。
1、二者的概念
形迹可疑,是指特定人的举动、神态不正常,使人产生疑问。
这种疑问是臆测性的心理判断,它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据,是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。例如，犯罪嫌疑人李**盗窃未遂，在回家的路上遇到居委会值班人员，经盘问如实交代。
其成立条件：（1）行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况，一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。（2）行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。（3）行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。
形迹可疑的两种情形：
（1） 司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。
这时行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。朱时茂与陈佩斯合演的电视剧小品《警察与小偷》，我认为，陈佩斯就符合形迹可疑。
（2）某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。
此种情形下的“形迹可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。
犯罪嫌疑,是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索,认为特定人有作案嫌疑，基本上已锁定。
这种嫌疑是逻辑判断的结果,它的产生必须以一定的客观事实为根据,是一种有客观根据的怀疑。
2、形迹可疑与犯罪嫌疑的区别
（1）是否具有随机性不同：形迹可疑人的地位具有随机性 ,而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。
如果侦查人员是偶然接触对方,因其举止神态不正常而产生怀疑 ,不会将可疑人与特定的案件相联系。
如果掌握了一定的证据线索，将对方与与特定的案件相联系，那么已经具有针对性，属于犯罪嫌疑。
（2）产生怀疑的依据不同：判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测。这就要求我们辩护人不但要充分掌握的理解法律的具体规定，还要求我们要结合现实生活中的经验综合分析，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。
犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。
（3）对证据和线索的要求程度不同：形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索。仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”。
犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是“此物是否盗抢而来”等。
（4）区别的关键：在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定“形迹可疑型”自首的关键所在。
例如，有人报案在高速路上拉的车辆轮胎被抢，接警的公安在、处警的路上遇到一个人拉着轮胎走。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
（三）经公安机关口头或者电话传唤到案的，可以认定为自动投案（此处仅指普通犯罪）
大家都知道，实践中传唤的方式有口头和书面传唤两种，特别是口头传唤，如电话通知等。经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，说明其具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人被公安机关口头传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。
大家都知道，现行法律规定的五种强制措施是拘传、取保侯审、监视居住、拘留、逮捕，可以看出，口头或电话传唤不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，能表明归案的自动性和主动性。
但关于书面传唤方面的认定，实务中认识不一，有的案例认为，嫌疑人的归案是司法人员带着书面的传唤通知书亲自到其住所传唤，把其带到司法机关，不应认定犯罪嫌疑人有主动性和自动性。
（四）自动投案的动机及对行为性质的辩解不影响自首的成立
关于这个问题，行为人自动投案有的是真诚悔罪,有的是畏惧惩罚,有的是出于无奈等多种多样动机,投案的动机虽各有不同,但都不影响自首的成立，只是司法机关在对自首者量刑时考虑的因素。
例如，在《刑事审判参考》的案例中，被告人姚伟林是由于与同案犯刘宗培因印刷等费用发生纠葛后 ,出于泄私愤的动机,向公安机关举报刘宗培等同案犯非法制造注册商标标识的犯罪事实。但是其在举报时也如实交代了自己参与共同犯罪的事实,符合自首必须具备的“自动投案”、“如实供述自己的罪行”的法定条件，因此其泄私愤的动机,并不影响自首的成立。
另外, 在认定是否成立自首时,要对投案人的供述内容进行实事求是的分析。依据2004年3月26日最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复，犯罪分子自动投案后 ,由于处于受刑事追诉的地位 ,在供述自己的犯罪事实的同时,还往往为自己的犯罪行为进行辩解。
在如实供述自己的主要犯罪事实前提下,对犯罪的动机、作用、罪责的大小和有无等问题上为自己所作的辩解,是在行使依法享有的辩护权利。只要其交代自己主要犯罪事实的供述经查证属实,就不影响对其自首的认定。
但是,如果投案后采取隐瞒自己罪行、编造虚假事实或者如实供述自己的罪行后又翻供等方式,为自己开脱罪责,企图逃避惩罚的,不能认定为自首。
（五）行为人自动投案，到案后如实供述又翻供的现行法律规定及处理
根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，“自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。
可以看出，影响自首认定的翻供在时间上是有限制的，行为人归案后能如实供述自己的罪行，即使在侦查、起诉阶段翻供，只要其在一审判决前仍能如实供述的，并不影响对其自首的认定。在一审判决前翻供的，则不能认定自首。
但被告人归案后如实供述后又翻供，直至一审判决前仍未如实供述的，即使在二审期间又能够如实供述的，也不能成立自首。
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